Sentencia SOCIAL Nº 622/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1294/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00622/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2016 0002113
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001294 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 656/2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA
PROCURADORA: EVA ESCUDERO VERA
RECURRIDO: Genoveva
ABOGADO: FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA
En MURCIA, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, contra
la sentencia número 119/2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 5 de junio ,
dictada en proceso número 656/2016, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Genoveva frente al EXCMO.
AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.
Por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ se ha formulado voto
particular concurrente, el cual se expresa al final de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La actora DOÑA Genoveva con DNI número NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha desarrollado una actividad bajo la firma de una ficha como voluntario en la Agrupación Municipal de Voluntarios de protección Civil del Ayuntamiento de Cartagena, realizando servicios de operadora del centro operativo municipal de emergencias, desde el 27/03/2009.



SEGUNDO.- La actora ha prestado servicios en el puesto de trabajo en los siguientes periodos: Junio 2009, 6 guardias; Julio 2009, 22 guardias; Agosto 2009 22 guardias; Septiembre 2009, 2 guardias; Junio 2010, 6 guardias; Julio 2010, 18 guardias; Agosto 2010, 15 guardias; Noviembre 2010, 1 guardia; Diciembre 2010 ,5 guardias; Enero 2011,5 guardias; Febrero 2011, 5 guardias; Marzo 2011 ,4 guardias; Abril 2011 11 guardias; Mayo 2011, 12 guardias; Junio 2011, 16 guardias; Junio 2012 Contrato por subcontrata en el mismo puesto de trabajo; Julio 2012, Contrato por subcontrata en el mismo puesto de trabajo; Agosto 2012, Contrato por subcontrata en el mismo puesto de trabajo; Septiembre 2012, Contrato por subcontrata en el mismo puesto de trabajo; Octubre 2012, 11 guardias; Noviembre 2012, 11 guardias; Diciembre 2012, 9 guardias, Enero 2013, 9 guardias; Febrero 2013,10 guardias; Marzo 2013, 9 guardias; Abril 2013, 11 guardias; Mayo 2013, 13 guardias; Junio 2013, Contrato por subcontrata en el mismo puesto de trabajo; Julio 2013,Contrato por subcontrata en el mismo puesto de trabajo; Agosto 2013, Contrato por subcontrata en el mismo puesto de trabajo, Septiembre 20, Contrato por subcontrata en el mismo puesto de trabajo; Octubre 2013; 12 guardias; Noviembre 2013,13 guardias; Diciembre 2013 ,12 guardias, Enero 2014, 16 guardias; Febrero 2014, 15 guardias; Marzo 2014, 18 guardias; Abril 2014 6 guardias; Mayo 2014, 0 guardias: Junio 2014, No contratada por subcontrata, Julio 2014, No contratada por subcontrata; Agosto 2014, No contratada por subcontrata; Septiembre 2014, No contratada por subcontrata; Octubre 2014,4 guardias; Noviembre 2014, 20 guardias; Diciembre 2014,12 guardias, Enero 2015, 0 guardias. Febrero 2015 0 guardias. Marzo 2015, 0 guardias; Abril 2015, 0 guardias, Mayo 2015 0 guardias, Junio 2015, no contratada por subcontrata; Julio 2015 no contratada por subcontrata Agosto 2015, no contratada por subcontrata; Septiembre 2015, no contratada por subcontrata, Octubre 2015, 17 guardias; Noviembre 2015, 17 guardias; Diciembre 2015, 14 guardias; Enero 2016, 20 guardias; Febrero 2016; 16 guardias, Marzo 2016, 18 guardias Abril 2016, 16 guardias; Mayo 2016, 16 guardias. Por cada día de guardia el actor ha recibido 40 € que le eran abonados con el concepto de dietas, si bien a partir de Julio de 2016 se amplió a 45 € por el mayor tiempo dedicado.



TERCERO.- El 6/08/2015 el Ayuntamiento de Cartagena y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia firmaron la prórroga de la Región de Murcia, del servicio 112. Dicho Convenio se firmó en el 13 de Agosto de 2013, y en el mismo se señala art. TRECERO. Se establece que la Consejería de presidencia proporcionará al EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA ...La formación inicial y permanente del personal del Excelentísimo Ayuntamiento de Cartagena que va operar los equipos y sistemas instalados.

Y en el apartado

CUARTO, se señala que el Excmo. Ayuntamiento de Cartagena se compromete a 2.- Operar el sistema instalado en su totalidad mediante dotación del personal necesario para la misión.



CUARTO.- En fecha 16/04/2010 el Ayuntamiento de Cartagena y el Servicio Murciano de Salud firmaron el Convenio de Colaboración para la prestación de la asistencia pública de emergencias, en dicho convenio el Ayuntamiento se compromete a establecer un servicio permanente de 24 horas con una Ambulancia asistencial de soporte vital 'corriendo por cuenta del Ayuntamiento los gastos derivados del combustible, fungibles, mantenimiento, seguros y personal no sanitario del vehículo, para lo cual se estará a lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.'. Por este Convenio el Ayuntamiento percibiría la cantidad de 150.000€ anuales.



QUINTO: En fecha 22/12/2015 se firmó el Convenio entre la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento de Cartagena para el establecimiento de la estructura operativa y el despliegue del servicio de vigilancia y rescate en playas: estableciéndose en el apartado segundo el compromiso de: Cumplir con las especificaciones que establece el Plan COPLA y el operativo vigente de este, estableciendo según el nivel de ocupación y peligrosidad de sus playas la infraestructura de vigilancia, primeros auxilios y salvamento; atender las zonas de baño por socorristas profesionales ayudados o suplidos por voluntarios de las Agrupaciones/Asociaciones Municipales de Protección Civil o de la Asamblea Local de Cruz Roja, coordinados todos mediante la organización que el Ayuntamiento establezca; señalizar las playas sin vigilancia descritas en el Plan COPLA; así como informar al Centro de Coordinación de la Comunidad Autónoma (CECOP), movilizar y coordinar los recursos.



SEXTO.- En fecha 30/09/2016 se cerró el centro de protección civil. La noticia saltó a los medios en fecha 7/10/2016. A la siguiente semana del acuerdo de su cierre se siguieron prestando servicios en dicho centro para ir recogiendo los materiales, constando abonadas dietas a voluntarios por prestación de servicios el día 7 de octubre hasta un total de 13 miembros. En el listado de voluntarios aparecen alrededor de 299 miembros. Los servicios se dejaron de prestar a la espera de una nueva reorganización del voluntariado para el que se están confeccionando nuevas listas.

SÉPTIMO.- Los integrantes de la agrupación se adscribían a un cuadrante según su disponibilidad, y realizando el cuadrante definitivo el coordinador, que debía cubrir todas las necesidades. Si alguien no podía acudir avisaba y era sustituido por otro. El Coordinador fijaba los horarios y los permisos para poder ir a comer.

Las dietas se pagaban por igual a todo el mundo sin que tuvieran que justificar gastos por ello, la dieta normal era de 40 e, si bien a los jefes de grupo se le pagaban 50 € por su mayor responsabilidad. Las guardias eran de ocho de la mañana a nueve de la noche los de mantenimiento. Había ocasiones que se podían doblar las guardias.

OCTAVO.- Los integrantes de la agrupación de voluntarios para su ingreso firmaban una ficha en la que reconocían que su relación no era laboral.

NOVENO.- La demanda se presentó por Lexnet, el día 28/10/2016 a las 13:43 horas.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Genoveva contra el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, declaro NULO el despido del actor con efectos del 7/10/2016, condenando al Ayuntamiento demandado a la inmediata readmisión de la actora en su condición de trabajador indefinido no fijo a tiempo parcial, y a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente resolución a razón de 21,97 € diarios.

Una vez firme la presente sentencia remítase oficio a la Inspección de trabajo a fin de depurar las posibles responsabilidades por falta de afiliación y alta en la seguridad social'.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Procuradora Dª. Eva Escudero Vera, en representación de la parte demandada.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Francisco Tomás Antón García en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La actora, Dª. Genoveva , presentó demanda, solicitando 'que por presentado este escrito en unión de la documentación que al mismo se acompaña y copia de todo ello para su traslado la demandada, se sirva admitirlo, tenga por formulada demanda en materia de despido contra Excelentísimo Ayuntamiento de Cartagena, señalar día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio y, previo el recibimiento a prueba, dicte en definitiva sentencia por la que, estimando la demanda, declare la nulidad o en su caso la improcedencia de mi despido y condene al demandado a los efectos jurídicos que de tal declaración se deriven'.

La sentencia recurrida estimó la demanda.

El Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, y por devueltos los autos que lo acompañan, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por formulado recurso de suplicación contra la Sentencia nº 119/2017 del Juzgado de lo Social Número Tres de Cartagena, de fecha 5 de junio de 2017 , dictados en los autos arriba referenciados y, en consecuencia, dicte nueva resolución por la que estime este recurso, revoque la Sentencia, y, en su lugar, con desestimación de la demanda en lo que a este Ayuntamiento se refiere, y absuelva al mismo'.

La actora impugna el recurso y se opone.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se instrumenta un motivo de recurso y se denuncia 'al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores : excepción de caducidad: 3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si la trabajadora siempre era contratada para el verano como fija discontinua (según la demanda) y el verano de 2016 no fue llamada. El diez a quo para el cómputo del plazo de caducidad se iniciaba en junio de 2016 y no en octubre de 2016 cuando cerró el Centro como erróneamente manifiesta la sentencia.

Por tanto, la demanda está caducada'.

La actora impugna el motivo y se opone.

El Ministerio Fiscal defiende que esta jurisdicción es competente para decidir.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala, previamente a cualquier otra cuestión, debe analizar si es competente para decidir y entiende que concurre competencia jurisdiccional por el conjunto de circunstancias que interactúan, pues, inicialmente, el voluntariado se caracteriza por su carácter altruista o solidario. Ello no ocurre en el supuesto actual, pues, a la luz de los hechos declarados probados, aunque no desvirtúa su naturaleza que se perciban por el voluntario indemnizaciones y dietas por gastos, de tal manera que no resulte económicamente perjudicado, si se desvirtúa la misma cuando se perciben cantidades que no encajan, en razón de las circunstancias del supuesto concreto, en el concepto de compensación de indemnizaciones y gastos o que sobrepasan de forma manifiesta tal finalidad compensatoria. El altruismo está ausente. El propio proceso lo acredita. Tales cantidades, en el conjunto de circunstancias, no resultan justificadas como gastos, pues no existe base fáctica que justifique su percepción en tal concepto.

Ello supone que no se está ante un supuesto de voluntariado sino de una relación jurídica diferente, calificable de laboral, como se razonará a continuación, no solo porque la disponibilidad es una forma de voluntariedad, compatible con ella como elemento del concepto de contrato de trabajo, si concurren el resto de circunstancias que lo caracterizan. En otras palabras, una vez que opera en la realidad la puesta a disposición, el concernido queda vinculado en términos asimilables a los laborales, integrándose en la organización como dependiente, activándose la presunción iuris tantum del artº 8.1 del ET .

Es determinante que el trabajo del voluntario no puede sustituir el trabajo retribuido y ello ha ocurrido en el caso actual, teniendo en cuenta que la actora ha desempeñado el mismo puesto de trabajo como operadora en virtud de un contrato de trabajo y, finalmente, no se ha limitado a realizar actividades en relación con programas o proyectos concretos sino que ha participado en la realización de funciones permanentes o propias del Ayuntamiento -así resulta de los hechos declarados probados segundo a quinto- y, en tales términos, el motivo no puede prosperar, pues se está en un entorno de prestación fraudulenta de servicios, cuando, en el caso actual, no se acredita que las denominadas dietas compensen gastos por colaboración como voluntario, y, en consecuencia, se debe presumir su carácter salarial ( artº 26 del ET ) y debe operar la presunción del artº 8.1 del mismo, en cuanto a la naturaleza laboral.

En efecto, el contrato de trabajo se caracteriza porque el trabajador está inmerso en el círculo organizativo y disciplinario del empresario, por lo que se podría objetar que no ha estado sometido al círculo disciplinario. Tal conclusión no es aceptable en el supuesto actual, ya que se está ante una situación irregular, en la que lo propio es que tal ámbito permanezca encubierto u opaco y, además, si el trabajador se comportó regularmente no viene al caso que el empresario ejercitase las facultades disciplinarias ni se excluye que se hubiesen podido ejercitar de facto, por ejemplo, no volviéndole a convocar. La presunción del artº 8.1 del ET es plenamente operativa.

Así resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida. Por último, el artº 10 de la Ley de voluntariado de la Región Autónoma Murcia establece como requisito que su actividad se ejerza con autonomía de los poderes públicos y se constata una intensa dependencia del Ayuntamiento de Cartagena.

No es ocioso referir que el espíritu del voluntariado se plasma en la exposición de motivos de la Ley 45/2015, que indica ...'La Ley 6/1996, de 15 de enero, del Voluntariado y las diferentes normas de voluntariado de las comunidades autónomas coinciden en gran medida en las notas configuradoras y en los principios que inspiran la acción voluntaria: solidaridad, voluntariedad y libertad, gratuidad y vinculación a la entidad de voluntariado y a un programa de voluntariado.

Estos principios también han sido recogidos en los diferentes informes internacionales del voluntariado, tales como el Dictamen de 13 de diciembre de 2006 del Comité Económico y Social Europeo «Actividades de voluntariado, su papel en la sociedad europea y su impacto» o el Estudio sobre el voluntariado en la Unión Europea «Study on Volunteering in the European Union. Final Report», elaborado por la Education, Audiovisual & Culture Executive Agency presentado el 17 de febrero de 2010, que incorpora nuevas perspectivas de actuación en la acción voluntaria. Además, como conclusiones del Año Europeo del Voluntariado 2011, se aprobaron diferentes documentos, tales como la Comunicación de la Comisión Europea de 20 de septiembre de 2011, sobre «Políticas de la UE y voluntariado: Reconocimiento y fomento de actividades voluntarias transfronterizas» o las Resoluciones del Parlamento Europeo de 12 de junio de 2012, sobre el «Reconocimiento y el fomento de las actividades voluntarias transfronterizas en la UE» y de 10 de diciembre de 2013, sobre «El voluntariado y las actividades de voluntariado». La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los «Requisitos de entrada y residencia de los nacionales de terceros países con fines de investigación, estudios, intercambio de alumnos, prácticas remuneradas y no remuneradas, servicios de voluntariado y colocación 'au pair' de 2013» también debe ser tenida en cuenta.

Más recientemente, el Reglamento (UE) núm. 375/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, por el que se crea el Cuerpo Voluntario Europeo de Ayuda Humanitaria («iniciativa Voluntarios de Ayuda de la UE») y su Reglamento de Ejecución (UE) núm. 1244/2014, de la Comisión, de 20 de noviembre de 2014, han diseñado un nuevo marco europeo para el desarrollo del voluntariado humanitario durante el periodo 2014-2020.

La presente Ley no sólo no se aparta de ese núcleo esencial del actuar voluntario, sino que lo refuerza y lo adapta a las necesidades de un voluntariado del siglo XXI......

Por otra parte, la Ley impide que la acción voluntaria organizada sea causa justificativa de la extinción de contratos de trabajo por cuenta ajena tanto en el sector público como en el privado, con independencia de la modalidad contractual utilizada, o que pueda sustituir a las Administraciones públicas en funciones o servicios públicos a cuya prestación estén obligadas por ley'.

A fortiori, el artº 3 de la Ley del voluntariado de la Región de Murcia, Ley 5/2004, de 22 de octubre contiene el siguiente concepto de voluntariado ' 1. A los efectos de la presente ley , se entiende por voluntariado el conjunto de actividades dirigidas a la satisfacción de áreas de interés general, desarrolladas por personas físicas, a través de entidades públicas o privadas inscritas en el registro de asociaciones de voluntariado sin ánimo de lucro debidamente organizadas, siempre que se realicen en las siguientes condiciones: a) Que tengan un carácter continuo, altruista, responsable y solidario.

b) Que su realización sea voluntaria y libre, sin que tengan causa en una obligación personal o deber jurídico.

c) Que se realicen fuera del ámbito de una relación laboral, funcionarial, mercantil o de cualquier otro tipo de relación retribuida.

d) Que se realicen sin ningún tipo de contraprestación económica, sin perjuicio del derecho al reembolso de los gastos que la actividad realizada pudiera ocasionar.

e) Que se desarrollen en función de programas o proyectos concretos, de interés general.

f) Que dicha actividad se ejerza con autonomía respecto a los poderes públicos.

2. No tendrán la consideración de voluntariado, a efectos de la presente ley, las acciones solidarias o ayudas voluntarias en las que concurra alguna de estas características: a) Ser realizadas de forma aislada, espontánea o esporádica.

b) Atender a razones familiares o ser efectuadas a título de amistad o buena vecindad.

c) Ser prestadas al margen de las entidades reguladas en el art. 10 de esta Ley.

3. La actividad de voluntariado no podrá, en ningún caso, sustituir al trabajo remunerado o a la prestación de servicios profesionales retribuidos.' Por su parte, el artº 10 recoge el concepto de las entidades de voluntariado, en los siguientes términos: ' A los efectos previstos en la presente ley, tendrán la consideración de entidades de voluntariado, las entidades, públicas o privadas, cualquiera que sea su forma jurídica, que con personalidad jurídica propia y sin ánimo de lucro, estén debidamente registradas y legalmente constituidas conforme a la normativa que le sea aplicable, siempre que desarrollen de forma permanente, estable y organizada, programas o proyectos concretos de voluntariado en el marco de las áreas de interés general señaladas en esta ley, y desarrollen su actividad fundamentalmente a través de voluntarios o estén integradas mayoritariamente por éstos'.

Como resumen, ante un supuesto fáctico tan complejo, por lo que se impone un estudio singularizado de cada supuesto, se debe concluir que medió relación laboral cada vez que colaboró efectivamente, prestando efectiva o realmente sus servicios, dado que la calificación de voluntariado, en razón de la patología jurídica de la relación, fue frecuentemente un nominalismo, y ello supone que la relación laboral fue fruto de una situación esporádica voluntarista, de intermitencia subjetivista, y se extinguió cada vez que se dejaba de prestar servicios, pues la concurrencia de interrupciones significativas impide considerar que fuera indefinida, y tampoco se puede calificar como a tiempo parcial indefinido o de fijeza discontinua, ya que la parte demandada no estaba obligada a convocar a la actora según contrato vinculante, pues su presencia dependía de su libérrima voluntad y, por tanto, periclita su máxima expresión, la del despido por falta de llamamiento. Además, no concurren los requisitos de los artículos 12 y 14 del ET , pues, en cuanto al contrato a tiempo parcial indefinido, no cabe concluir que se pactase la realización de trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa y, en cuanto al de fijeza discontinua, ni siquiera existía realmente una previsión sobre el orden de llamamiento pues se absorbían según disponibilidad y se desvanece una de sus características fundamentales, la del despido por falta de llamamiento. Se está en presencia de una situación compleja, sui géneris o atípica en su complejo desarrollo, en que aparecen una diversidad de relaciones independientes, en su caso, de carácter laboral, que se fueron extinguiendo conforme se cesaba de prestar servicios efectivos.

En consecuencia, en los términos de la problemática planteada, no se está en el caso de acordar la incompetencia de jurisdicción, sino, que, ausente la relación laboral en el momento del supuesto despido, lo que procede es la desestimación de la demanda, como se comprobará a continuación.

En efecto, no consta que mediase relación laboral ni cualquier otra de distinta naturaleza, competencia de otra jurisdicción. Ello, no obstante, si se entendiese a puro efecto dialéctico, que medió una relación laboral de fijeza discontinua o asimilable, es claro que mediaría caducidad de la acción.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se instrumenta un motivo de recurso y se denuncia incompetencia de jurisdicción, al entender que nos encontramos ante una cuestión administrativa o civil, tal y como entendió el TSJ de Murcia en Sentencia núm. 164/2012 de 5 marzo . JUR 2012108339, o la Sentencia núm. 94/2012 de 13 febrero . JUR 201267429.

La actora impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, subsistente el relato fáctico, la Sala entiende que el motivo debe desestimarse pues, en octubre de 2016, no se acredita que existiera efectiva prestación de servicios, por lo que no existía relación laboral. Ello es independiente y ajeno a lo que pudo ocurrir con otros afectados, pues aquí se trata de decidir sobre el caso particular de la actora. No cabe generalizar una situación sin considerar los datos relevantes de cada relación jurídica.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Como se dijo con anterioridad, al no mediar, en la fecha del supuesto despido, relación laboral, es claro que no se produjo despido alguno, pero de haberse producido, resulta que la sentencia recurrida lo hubiera considerado nulo, pues así consta en la sentencia recurrida, pero tal calificación es inasumible, desde un punto de vista de razonabilidad, por cinco motivos esenciales, que son: 1) se presenta un entramado de relaciones jurídicas, en un supuesto de hecho complejo, que exige un estudio pormenorizado individualizado, sin que sea aceptable un enfoque simplista, no singularizado; 2)no existe certeza de que todas las relaciones tengan la misma naturaleza; 3) no se plantea una demanda colectiva que propicie tal análisis; 4) en discusión su naturaleza se llegaría, con la declaración de nulidad, a una solución desproporcionada, difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica ( artº 9.3 de la CE ); y 5) con la declaración de nulidad luce una clara desmesura en la consecuencia jurídica.

Ello supone que, de haber estado la relación laboral vigente, habiéndose calificado como tal por las razones anteriormente expuestas, debería haberse calificado el despido como improcedente por defecto de forma y falta de justificación, si bien, a efectos de indemnización solo podría computarse la prestación de servicios posterior a la última contrata para la que prestó servicios, que se fija en términos concretos, ya que se produjo la extinción de la relación anterior.

Ello, en principio, hubiera supuesto, a efectos de indemnización, que el periodo computable del mismo ascendería a 154 horas, con una equivalencia a 19,25 días, a razón de 8 horas de trabajo diarias, según un salario de 40 euros diarios, con las consecuencias del artº 56 del ET .

FUNDAMENTO

QUINTO .- Como resumen y síntesis de lo expuesto con anterioridad y para mayor claridad, cabe precisar: 1) La relación jurídica es laboral desde que el convocado/a acepta prestar servicios y hasta que los presta, momento en la que se extingue, cuando deja de estar disponible de forma significativa o no esporádica.

La voluntariedad del supuesto voluntariado se concreta en el carácter voluntario de la prestación de servicios, ya que concurren el resto de requisitos, arte 8.1 del ET. Se trata de una relación laboral sui generis o atípica, en razón de sus peculiaridades que no se refleja específicamente en una forma legalmente descrita en el ordenamiento jurídico, pero que es compatible con él.

2) Ello es así porque no media una obligación de prestar servicios en razón de algún llamamiento, puesto que depende de la disponibilidad del concernido, que podría ir o no ir, por lo que, cuando deja de estar disponible de forma significativa o no esporádica, la relación laboral se extingue y no existe obligación empresarial de convocar o llamar, lo que es relevante a efectos de calificación jurídica, pues el arte 1256 del Código Civil establece que el cumplimiento de un contrato no puede dejarse al arbitrio de una parte y supone la extinción de dicha relación jurídica al ser inviable la existencia de una relación contractual con tal condicionamiento.

3) Como consta que la actora prestaba servicios de octubre a mayo, en septiembre no existía relación laboral.

4) Del mismo modo, a efectos puramente dialecticos, si se considera que la relación era de fijeza o de fijeza discontinua, habría que entender que concurriría caducidad, dado que no fue convocada a partir de junio y no consta que fuese de las que prestaron servicios con posterioridad.

5) La calificación del despido no podría ser la de nulidad, como se indica en el fundamento de derecho cuarto. Además, no consta que la actora reclamase frente a la empresa con anterioridad, por lo que no se advierte violación de la garantía de indemnidad (arte 24 de la CE).

6) De calificarse como despido improcedente habría que tener en cuenta los días trabajados a efectos indemnizatorios.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y lo debemos absolver y absolvemos de la demanda de la actora, Dª. Genoveva .

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, S.A., cuenta número: ES553104000066129417, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, S.A., cuenta corriente número ES553104000066129417, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ Voto particular CONCURRENTE que formula el Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, respecto de la sentencia de esta Sala de fecha 27 de junio de 2018, nº 622/2018, Recurso de Suplicación nº 1294/2017.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada por esta Sala de fecha 27 de junio de 2018, nº 622/2018, dictada en el Recurso de Suplicación nº 1294/2017 para sostener la posición que mantuve en la deliberación, siguiendo la argumentación contenida en la sentencia de esta sala de fecha 9 de mayo de 2018 .

Estoy conforme con el sentido de fallo, tanto en relación con la estimación de la caducidad de la acción ejercitada, pues es evidente que los últimos servicios prestados por la demandante concluyeron en mayo del 2016, como en cuanto afirma la naturaleza laboral de la relación que ha existido entre la actora y el ayuntamiento demandado.

Mi discrepancia está relacionada con los argumentos para apreciar la naturaleza laboral de la relación de servicios.

Tratándose de definir si la relación de servicios era la propia del voluntariado o una de carácter laboral, la cuestión afecta a la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión planteada, por lo que la sala puede valorar libremente la prueba practicada.

En el presente caso, la actora en su demanda afirma que durante todo el tiempo los servicios prestados han sido como operadora, conductora de ambulancia y enfermera y para acreditarlo presenta un informe de la jefatura de la agrupación de voluntarios En relación a los servicios como operadora, de la prueba documental aportada, se desprende que los servicios están relacionados con el servicio 112, el cual es una actividad permanente del ayuntamiento demandado que este ha asumido como consecuencia del convenio de colaboración suscrito con la Comunidad Autónoma y en el convenio de colaboración el ayuntamiento se comprometía a prestarlo con su propio personal. La prestación del servicio mediante voluntarios, sin suscribir contrato de trabajo, se ha de considerar fraudulenta, pues no solo vulnera los términos del acuerdo de colaboración, sino, también el artículo 4 del RD 45/2015 . Se da así mismo la circunstancia de que la jornada de las operadoras era de 7.5 horas, duración que les permite llevar a cabo las comidas principales en su casa, de modo que la dieta que percibían por cada día de servicios no se puede considerar como de carácter indemnizatorio, sino salarial. Dado que la actora no ha prestado servicios como operadora todos los días, la relación laboral habría de ser calificada como a tiempo parcial, en proporción a los días trabajados durante el último año, y siendo el beneficiario de los servicios una administración publica la relación seria de carácter indefinido no fijo.

Tratamiento diferente merecen los servicios que la actora haya prestado como socorrista. Nada se puede objetar en relación a los que pudiera haber prestado para la empresa que la contrato con tal carácter para prestar servicios en el periodo estival de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, como consecuencia de la contrata de servicios que dicha empresa suscribió con el ayuntamiento de Cartagena, cuya validez nadie ha cuestionado, máxime si la externalización de tal tipo de servicios relacionados con el salvamento y rescate de playas, asumido por los ayuntamientos en virtud del denominado Plan Copla, se encuentra expresamente previsto en el citado Plan. Los servicios que como socorrista haya podido prestar la actora para el Ayuntamiento de Cartagena, sin estar contratada por la empresa referida, no se pueden calificar como de relación laboral pues el Plan Copla de modo expreso contempla que los mismos puedan ser llevados a cabo por voluntarios.