Sentencia SOCIAL Nº 622/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1949/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170011669
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1949/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 938/2017
Recurrente: Constantino
Representante: FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 622/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a tres de abril de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Constantino contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Constantino sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de julio de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO : Dº Constantino , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1968, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, bajo el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de peón agrícola.



SEGUNDO .- Por resolución de fecha 19-04-2016 el actor fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, con apoyo en el siguiente cuadro clínico residual reconocido por el EVI: " Politraumatismo por accidente en 2014. Osteomielitis VS celulitis en MII ". (f. 62).

Acorde con ello, se le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 647,38 € y efectos desde el 25-02-2016 (f. 84 vuelto).



TERCERO .- El 9-03-2017 el INSS inició proceso de revisión de oficio de la Incapacidad permanente reconocida al actor en 2016 (f. 101 vuelto).

A tal efecto, tras ser reconocido por el médico evaluador, el EVI, en sesión celebrada el 20-04-2017 determinó en el mismo la existencia del siguiente cuadro clínico residual: ' Síndrome de dolor regional complejo. Trastorno depresivo. Secuelas de politraumatismo con especial afectación del miembro inferior izquierdo '. (f. 63).

Acorde con ello, procedió a confirmar el grado de IPT que tenía reconocido.



CUARTO .- El cuadro clínico que presentaba el actor a la fecha del hecho causante era el reconocido por el EVI.

Lesiones crónicas que le imposibilitaban para la deambulación y la bipedestación (f. 64).



QUINTO .- La base reguladora de la prestación solicitada ascendía a 647,38 €.

El complemento de Gran Invalidez ascendía a 573,30 € (f. 110).



SEXTO .- Figura agotada la vía administrativa previa, formalizándose la demanda que da origen a las presentes actuaciones el 19-09-2017.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario que había sido declarado en vía administrativa en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, impugnando la resolución acordada en revisión de grado por mejoría por la Entidad Gestora que confirmó a la parte actora el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral al entender que infringe el art. 137.1.c y d de la Ley General de la Seguridad Social , correlativos preceptos reguladores y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la estimación de la demanda y declaración de Gran invalidez, o subsidiariamente Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de accidente no laboral.



SEGUNDO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 4º a fin de que se recoja el cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja que no ha habido mejoría incluso puede hablarse de agravación, y en base a los informes médicos que cita.

Y la propuesta de revisión fáctica no debe prosperar al carecer de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá, por lo que procede estimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Reaccionó en vía jurisdiccional la parte actora contra la resolución que, en expediente de revisión de oficio por mejoría, acuerda confirmar la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual con derecho a prestación, si bien la parte recurrente viene a solicitar en esta vía la estimación de la demanda y declaración de Gran invalidez, o subsidiariamente Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de accidente no laboral.

En la sentencia recurrida se razona en los Fundamentos de derecho que 'la STSJA con sede en Málaga, de fecha 3-11-2016(recurso 1191/2016 ), que revocó sentencia dictada por este mismo Juzgado en los autos 728/2014, en su fundamento jurídico séptimo, manifestó: ' (...) Sin embargo, no puede pasarse por alto que, como se hace ver en nombre de la entidad gestora como argumento en apoyo de la petición subsidiaria, la pretensión que se formula en este supuesto, de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea en el marco de la impugnación de la resolución administrativa que dejó sin efecto, por razón de mejoría, el grado total anteriormente reconocido; pero no con ocasión de una solicitud de grado por agravamiento a instancia del beneficiario.Tal pretensión de reconocimiento de la completa incapacidad no puede ser acogida, atendiendo a lo que esta Sala tiene dicho en supuestos en los que la gestora, sin promover de oficio tal revisión, con ocasión de tramitar un expediente de revisión de grado por agravamiento instado por el beneficiario, extingue el derecho a percibir la pensión por considerar que no está afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados ( sentencias de 25 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 8110/2014 ] y 18 de diciembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10669/2014 ]), supuestos que guardan similitud con el planteamiento que se realiza en el presente supuesto por la parte recurrente. Lo razonado, que ha de ser asumido por quien juzga, implica que en el presente procedimiento no era posible reclamar un grado superior de Incapacidad permanente ya que, en el procedimiento de revisión de oficio del que trae causa se confirmó la IPT ya reconocida, sin perjuicio de que el actor pueda instar la revisión por agravación de la IPT reconocida' .

Y asimismo en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 276/17 la Sala declara que 'ha de subrayar que la pretensión que se formula en este caso, de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea en el marco de la impugnación de la resolución administrativa en un 'procedimiento de revisión de oficio de grado de incapacidad permanente a instancia de entidad gestora', y como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1544/2016 y 173/17 , para caso similar, 'Tal pretensión de reconocimiento de la completa incapacidad, llegado el caso, y mediando oposición expresa de la entidad gestora -que no se ha dado en este supuesto-, no podría haber sido acogida, atendiendo a lo que esta Sala tiene dicho en supuestos similares al presente, como lo son aquellos en los que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin promover de oficio tal revisión, y con ocasión de tramitar un expediente de revisión de grado por agravamiento instado por el beneficiario, extingue el derecho a percibir la pensión por considerar que no está afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados ( sentencias de 25 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 8110/2014 ] y 18 de diciembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10669/2014 ]); o cuando la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea a propósito de la impugnación de la resolución administrativa que dejó sin efecto, por razón de mejoría, el grado total anteriormente reconocido, pero sin haber mediado una solicitud de revisión de grado por agravamiento por parte del beneficiario ( sentencia de 3 de noviembre de 2016 [REC: 1191/2016 ])'.

E igualmente en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1096/18 declara que 'Esta Sala viene sosteniendo que los procesos que versen sobre el grado de incapacidad permanente aplicable, cuando se trate de revisar el anteriormente reconocido, pueden llegar a tener limitado su objeto por razón de la propia naturaleza de la actuación administrativa previa. Así, se ha dicho que no es posible que la entidad gestora, sin promover de oficio de revisión, y con ocasión de tramitar un expediente de revisión de grado por agravamiento instado por el beneficiario, extinga el derecho a percibir la pensión por considerar que no está afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados ( sentencias de 25 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 8110/2014 ] y 18 de diciembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10669/2014 ]). O cuando la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, se plantea a propósito de la impugnación de la resolución administrativa que dejó sin efecto, por razón de mejoría, el grado total anteriormente reconocido, pero sin haber mediado una solicitud de revisión de grado por agravamiento por parte del beneficiario ( sentencia de 3 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12336/2016 ]).

O, también, cuando la entidad gestora, en el marco de un expediente de revisión de oficio, confirma el grado total anteriormente reconocido, por no considerarse suficientemente acreditada la agravación de su situación funcional para declararlo en la situación pretendida de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo ( sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12278/2016 ], 13 de septiembre de 2017 [ ROJ: STSJ AND 10163/2017] y 7 de febrero de 2018 [ ROJ: STSJ AND 229/2018 ]). Éste es el caso del supuesto examinado, en el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por decisión propia, fue el que inició las actuaciones de revisión del grado (folio 60 vuelto), llegando a la conclusión de que no se había modificado su estado invalidante profesional, motivo por el cual se confirmó el grado establecido con anterioridad (hecho probado 5º). Desde esta premisa, no es posible, sin haberse propugnado por la trabajadora la revisión por agravamiento, pretender el reconocimiento de un grado superior en el modo en el que lo hace la parte recurrente, procurando la incapacidad permanente absoluta.'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, es de aplicación el criterio expuesto al tratarse como se ha dicho de supuesto de revisión de oficio por mejoría en la que se acuerda confirmar la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual con derecho a prestación, si bien la parte recurrente viene a solicitar en esta vía la estimación de la demanda y declaración de Gran invalidez, o subsidiariamente Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de accidente no laboral, sin perjuicio de que pueda instar, en su caso, la revisión de grado por agravación, pues no cabe ahora examinar al tratarse de revisión de grado de oficio el grado pedido, pero la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita, y debe desestimarse el Recurso de Suplicación y confirmarse la sentencia recurrida.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Constantino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málagade fecha 17 de julio de 2018 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Constantino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Invalidez, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.