Sentencia Social Nº 623/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2324/2005 de 21 de Julio de 2005

Encabezamiento

RSU 0002324/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0008846, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002324 /2005-P

Materia: RESOLUCION CONTRATO

Recurrente/s: Jose Miguel

Recurrido/s: AUTO FERNANDO BAVIERA SA, MOTOCENTER SA , BYMI SA ,

MOTORLANDIA SA , ATANE SA , ZALAT SL , Miguel , Angelina , TURBOMIVIL SA , INMUEBLES DELTA UNION SA , MOTOR EXCLUSIVO SA , BAVIERA MOTORS SA , AUTOMOVILES HISPANO ALEMAN SA ,

HEIDERICH-ORNILLA SA , MOTORAMA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID de DEMANDA 0000454

/2004

Sentencia número: 623/2005-P

201705

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil cinco, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2.324/05, interpuesto por DON Jose Miguel, frente a la sentencia número 301/04, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintiocho de los de Madrid, el día 16 de julio de 2.004, en los autos número 454/04, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Jose Miguel, por resolución de contrato por voluntad del trabajador, contra AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., MOTOCENTER, S.A., BYMU, S.A., Miguel, MOTORLANDIA, S.A., ATANE, S.A., ZALAT, S.L., Dª Angelina, INMUEBLES DELTA UNIÓN, S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Interventores Judiciales de AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., COMISIÓN LIQUIDADORA DE BYMI, S.A., formada por AUTOMÓVILES HISPANO ALEMÁN, S.A., BAVIERA MOTORS, S.A., MOTORAMA, S.A., HEIDERICH-ORNILLA, S.A., COMISIÓN LIQUIDADORA DE HIEDERICH-ORNILLA, S.A., BAVIERA MOTORS, S.A., MOTOR EXCLUSIVO, S.A. y TURBOMÓVIL, S.A., y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por D. Jose Miguel frente a AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., MOTOCENTER, S.A., BYMU, S.A., Miguel, MOTORLANDIA, S.A., ATANE, S.A., ZALAT, S.L., Dª Angelina, INMUEBLES DELTA UNIÓN, S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Interventores Judiciales de AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., COMISIÓN LIQUIDADORA DE BYMI, S.A., formada por AUTOMÓVILES HISPANO ALEMÁN, S.A., BAVIERA MOTORS, S.A., MOTORAMA, S.A., HEIDERICH-ORNILLA, S.A., COMISIÓN LIQUIDADORA DE HIEDERICH-ORNILLA, S.A., BAVIERA MOTORS, S.A., MOTOR EXCLUSIVO, S.A. y TURBOMÓVIL, S.A., y ABSUELVO a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El actor, D. Jose Miguel, ha venido prestando servicios para las demandadas, con antigüedad reconocida de 10.0180, con categoría profesional de director gerente (desde el mes de octubre, inclusive de 2002) percibiendo un salario bruto mensual de 4.101,26 euros, incluido prorrateo de pagas extras; además percibía un complemento mensual por llevar las contabilidades de todas las empresas, de 661,11 euros; y un complemento fijo mensual por un concepto denominado "representación", por importe de 210,35 euros. Además percibía comisiones por vehículo matriculado, en cuantía media en el último año de 990 euros. Total percibido mensualmente 5.962,72 euros. Figuraba de alta en Seguridad Social como trabajador de AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A.

SEGUNDO.- El actor percibió su salario hasta el mes de septiembre de 2003, incluido éste.

Desde el 1-10-03 no tiene trabajo efectivo en ninguna de las demandadas.

TERCERO.- En fecha 9-2-04 la demandada AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. presenta expediente de regulación de empleo, haciendo constar como fecha del cese de la actividad el 9.02.04.

CUARTO.- El día 30 de marzo de 2004, la compañía eléctrica procedió a cortar el suministro eléctrico de la empresa AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., por impago de los recibos pendientes, enviando en tal fecha el actor un fax a la presidenta del consejo de administración, Sra. Angelina, manifestándole que ha procedido a cerrar las instalaciones.

QUINTO.- En fecha 4 de junio de 2004 el actor suscribe un documento en el que declara haber recibido unas cantidades "a cuenta de los salarios debidos por AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. de los meses de octubre de 2003 a febrero 2004.

SEXTO.- El actor formuló papeleta de conciliación ante el SNMAC frente a AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. y restantes relacionados en el acta (adjuntado con la demanda) por extinción de contrato el 20 de abril de 2004, celebrándose sin avenencia la preceptiva conciliación el día 4 de mayo de 2004. Presenta demanda el 12-05.04. El mismo día 12 de mayo de 2004, el actor formula nueva papeleta de conciliación por extinción de contrato frente a TURBOMOVIL, S.A. y Dª Angelina, intentándose sin efecto el día 28 de mayo de 2004.

SÉPTIMO.- En escritura pública de 23-03-95 AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. otorga poderes al actor, con carácter solidario o mancomunado según los casos, según consta en dicha escritura, que aportada como doc 2 por la demandada, tenemos aquí por reproducida.

OCTAVO.- En escritura pública de 16-05.02 la demandada AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. el actor es nombrado consejero de la sociedad por un plazo de cinco años.

El consejo de administración de dicha mercantil, en reunión de 3-12.02 confiere poder al actor para que haga uso por sí solo, entre otras, de las siguientes facultades:

Representar a la entidad en juicio y fuera de él, dirigir y vigilar la marcha de la sociedad, fijar los gastos de administración, practicar toda clase de actos de ordinaria y normal gestión, comercial, comprar y vender mercaderías, llevar libros y documentos comerciales de contabilidad, estadísticas, hacer notificaciones y requerimientos en forma fehaciente, recibirlos y contestarlos, contratar, seguir, renovar o modificar seguros contra riesgos de transportes, incendios, prueba de vehículos, comparecer ante Magistratura de Trabajo y cualesquiera otros tribunales, centros u organismos, oficinas y funcionarios en asuntos de carácter laboral o social y al efecto asistir a actos de conciliación, formular peticiones o cualesquiera pretensiones, transigir las cuestiones entabladas o discutibles, utilizar los medios y recursos de toda clase, absolver posiciones, desistir de las acciones y pretensiones que entable y hacer en general cuanto directa o indirectamente se relacione con todos los asuntos de índole laboral o social en que sea parte o esté interesada la sociedad, tomar en arriendo bienes muebles o inmuebles, cancelar hipotecas, etc. (escritura pública de 7-3-03 obrante al doc 11 del actor).

Además el actor tenía otorgados poderes de BAVIERA MOTORS, S.A. y MOTOR EXCLUSIVO, S.A.

El actor es cesado de su cargo de consejero el día 19-2-04.

NOVENO.- El objeto social de las demandadas, a excepción de las que a continuación se dirán, es la compraventa, alquiler, importación y exportación de automóviles, así como su reparación mecánica.

El objeto social de ATANE, S.L. es el fomento, promoción, estudio, asesoramiento, gestión, dirección y administración de toda clase de proyectos relacionados con la compra, construcción, rehabilitación, explotación y venta de bienes inmuebles y derechos reales, sobre los mismos y con la actividad inmobiliaria en general, así como la realización de contratos traslativos de uso y disfrute sobre aquellos, por cuenta propia o ajena, directamente o a través de otras personas físicas o entidades de objeto idéntico o análogo.

El objeto social de ZALAT, S.L. es la explotación económica de inmuebles en régimen de alquiler o a través de cualquier oro sistema o título jurídico que procure su aprovechamiento económico. La actividad de adquisición y transmisión de los repetidos inmuebles para realizar su valor de cambio por medio de cualquier título jurídico, incluidas también operaciones de adquisición de inmuebles, con reserva de derechos de disfrute aunque sean vitalicios, por el transferente y a cambio de una percepción de rente, aunque sea igualmente vitalicia.

El domicilio de ambas es Príncipe de Vergara 35 de Madrid y la administradora única es en ambas Dª Angelina.

El objeto social de INMUEBLES DELTA UNIÓN, S.A. es la realización de operaciones inmobiliarias de cualquier naturaleza. Su domicilio social es Príncipe de Vergara, 35 de Madrid, su administrador único es D. Francisco.

DÉCIMO.- El actor llevaba la contabilidad de todas las empresas demandadas.

UNDÉCIMO.- D. Miguel y su esposa Dª Angelina son los accionistas mayoritarios de las demandadas, bien por sí o a través de otras empresas de su titularidad, a excepción de INMUEBLES DELTA UNIÓN, S.L., formando parte del consejo de administración en todas ellas.

En AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. la presidenta del consejo de administración Dª Angelina, cesó el día 18-05.04 siendo sustituida por D. Blas.

DUODÉCIMO.- Existía entre todas las demandadas, reconocidas como "grupo de empresas" por ellas mismas, una comunicación patrimonial constante, realizando unos pagos correspondientes a las otras, otorgándose préstamos, transfiriendo cantidades de unas cuentas a otras, etc.

DECIMOTERCERO.- Los trabajadores pasaban de unas a otras de las empresas demandadas, con reconocimiento de antigüedad y todos los demás derechos.

El actor ha pasado de unas empresas a otras, habiendo prestado servicios durante toda su vida laboral para BAVIERA MOTORS, S.A., MOTOR EXCLUSIVO, S.A. y finalmente para AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A.

DECIMOCUARTO.- AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. tenía la concesión oficial de la marca de automóviles HONDA, sita en c/ Raimundo Fernández Villaverde; procediendo dicha marca a rescindir tal concesión con efectos del 1-10-03."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON FÉLIX LLOPIS MEDRANO, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON IGNACIO JESÚS AIZPURO ARROYO, en representación de las demandadas AUTOFERNANDO BAVIERA, S.A., MOTOCENTER, S.A., BYMI, S.A., MOTORLANDIA, S.A., ATANE, S.A., ZALAT, S.A., DON Miguel y DOÑA Angelina. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente, que se modifique el relato de probados en la siguiente forma:

"PRIMERO.- El actor, D. Jose Miguel, ha venido prestando servicios para las demandadas, con antigüedad reconocida de 10.01-80, en el que inició su relación con categoría profesional de oficial administrativo, promocionando internamente, sin suscripción de contrato alguno, hasta alcanzar la de director gerente (desde el mes de octubre, inclusive de 2002) percibiendo un salario bruto mensual de 4.101,26 euros, incluido prorrateo de pagas extras; además percibía un complemento mensual por llevar las contabilidades de todas las empresas, de 661,11 euros; y un complemento fijo mensual por un concepto denominado "representación", por importe de 210,35 euros. Además percibía comisiones por vehículo matriculado, en cuantía media en el último año de 990 euros. Total percibido mensualmente 5.962,72 euros. Figuraba de alta en Seguridad Social como trabajador de AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., permaneciendo en dicha situación de alta el día 15-03-2004."

TERCERO.- En fecha 9-2-04 la demandada AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. presenta expediente de regulación de empleo, para toda la plantilla, actor inclusive, haciendo constar como fecha del cese de la actividad el 9.02.04.

Con fecha 25.5.04 la Dirección General de Trabajo de la comunidad de Madrid dicta resolución archivando dicha solicitud por caducidad del procedimiento por causa imputable a la solicitante.

CUARTO.- El día 30 de marzo de 2004, la compañía eléctrica procedió a cortar el suministro eléctrico de la empresa AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., por impago de los recibos pendientes, enviando en tal fecha el actor un fax a la presidenta del consejo de administración, Sra. Angelina, en el que figura se remiten copias al Sr. Miguel. Sr. Daniel y Sr. Juan Ignacio, manifestándole que ha procedido a cerrar las instalaciones, quedando a disposición de la dirección de la empresa para seguir las instrucciones pertinentes al caso así como con respecto a los bienes embargados por el Juzgado de lo social nº 36 de Madrid.

QUINTO.- En fecha 4 de junio de 2004 el actor suscribe un documento en el que declara haber recibido con fecha 12 de marzo y 21 de abril de 2004, unas cantidades "a cuenta de los salarios debidos por AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. de los meses de octubre de 2003 a febrero 2004 y que solo a estos efectos se acordó la cantidad de 30.055 euros.

OCTAVO.- En escritura pública de 16-05.02 la demandada AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. el actor es nombrado consejero de la sociedad por un plazo de cinco años, quedándole asignado el cargo de vocal en el consejo de administración de la misma.

El consejo de administración de dicha mercantil, en reunión de 3-12.02 confiere poder al actor y a D. Tomás, con facultades solidarias y mancomunadas para que haga uso por sí solo, entre otras, de las siguientes facultades:

Representar a la entidad en juicio y fuera de él, dirigir y vigilar la marcha de la sociedad, fijar los gastos de administración, practicar toda clase de actos de ordinaria y normal gestión, comercial, comprar y vender mercaderías, llevar libros y documentos comerciales de contabilidad, estadísticas, hacer notificaciones y requerimientos en forma fehaciente, recibirlos y contestarlos, contratar, seguir, renovar o modificar seguros contra riesgos de transportes, incendios, prueba de vehículos, comparecer ante Magistratura de Trabajo y cualesquiera otros tribunales, centros u organismos, oficinas y funcionarios en asuntos de carácter laboral o social y al efecto asistir a actos de conciliación, formular peticiones o cualesquiera pretensiones, transigir las cuestiones entabladas o discutibles, utilizar los medios y recursos de toda clase, absolver posiciones, desistir de las acciones y pretensiones que entable y hacer en general cuanto directa o indirectamente se relacione con todos los asuntos de índole laboral o social en que sea parte o esté interesada la sociedad, tomar en arriendo bienes muebles o inmuebles, cancelar hipotecas, etc. (escritura pública de 7-3-03 obrante al doc 11 del actor).

Además el actor tenía otorgados poderes de BAVIERA MOTORS, S.A. y MOTOR EXCLUSIVO, S.A.

El actor es cesado de su cargo de consejero el día 19-2-04.

En escritura pública de 12.5.03 AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. otorga poderes al actor, con carácter especial, (según consta en dicha escritura, que aportada como doc. 4 por la demandada, damos aquí por reproducida).

UNDÉCIMO.- D. Miguel y su esposa Dª Angelina son los accionistas mayoritarios de las demandadas, bien por sí o a través de otras empresas de su titularidad, a excepción de INMUEBLES DELTA UNIÓN, S.L., formando parte del consejo de administración en todas ellas.

En AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. la presidenta del consejo de administración Dª Angelina, cesó el día 18-05.04 siendo sustituida por D. Blas.

No consta en autos la participación del actor como accionista o consejero en ninguna de las sociedades demandadas, salvo el indicado de vocal del consejo de administración de Auto Fernando Baviera, S.A. hasta su cese."

Remitiéndose a los documentos obrantes en su ramo de prueba como números 5, 5.1, 5.2, 2.1, 1.6, A, 2, 3, 4, 4.1, 6, 539, 573, 608, y del ramo de las demandadas, documentos 7, así como los que cita en las respectivas modificaciones, de los que resultan los datos que se ha interesado adicionar, por lo que se admiten.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el recurrente la infracción del artículo 1.1 Y 3.C) del Estatuto de los Trabajadores, así como interpretación errónea de la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 1.994, alegando que se ha admitido la tesis de Auto Fernando Baviera, S.A. declarando la incompetencia de jurisdicción, en contradicción con las pruebas obrantes en autos, ya que nunca ha sido consejero delegado ni accionista de dicha empresa ni de ninguna de las demandantes, sino que únicamente se le nombra vocal del consejo, en una sociedad de la que ya venía siendo gerente y apoderado, con más de 29 años de antigüedad de relación laboral común, siendo meramente instrumental para evitar conflictos de intereses entre marcas de automóviles dentro del grupo empresarial, y dependiendo de los verdaderos empresarios Srs. Miguel-Angelina. Manifiesta que fue contratado inicialmente como oficial administrativo, promocionando internamente a oficial 1º y con más de 22 años de antigüedad a director gerente, habiendo sido apoderado de alguna de las demandadas, siempre con facultades solidarias de representación y mancomunadas de disposición, haciendo uso de las mismas con carácter instrumental y dependencia y sometimiento jerárquico, no habiendo sido nunca accionista ni consejero delegado, resaltando que en el expediente de regulación de empleo estaba incluido.

La Sala, a efectos de determinar la competencia de este orden jurisdiccional, sin sometimiento a las limitaciones del recurso, ha examinado la toda la prueba practicada, tras de lo cual asumimos el relato de probados contenido en la resolución impugnada, con las adiciones antes introducidas, de los que debemos concluir que el hecho de que se nombre al actor Consejero de la sociedad AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A. de la que ya era Director Gerente y se le otorguen unos poderes reducidos, que carecen de eficacia para regir la sociedad y disponer de sus bienes, como se expone en el hecho probado octavo, sin que conste que tuviera participación social alguna en cualquiera de las empresas del grupo ni tampoco su actividad en el órgano rector de las demás, no desvirtúa la naturaleza del nexo que unía a las partes, manteniéndose la laboralidad de la relación, y así lo viene entendiendo esta Sala en supuesto similares, en sentencia como las de 29 de abril de 1999 y 26 de junio de 2.001, aplicando la jurisprudencia de nuestro Tribunal supremo, sentada en Unificación de doctrina, en las sentencias de 15 de noviembre 1990 (RA 8576), 3 de junio de 1991 (RA 5123), 27 de enero de 1992 (RA 76), 14 de junio y 19 de octubre de 1994 (RA 5435 y 8060), 22 de diciembre de 1994 (10221), 29 y 30 de enero de 1997 (RCA. 640 y 1836), 14 de abril de 1997 (RA 3063), 11 de noviembre de 1997 (RA 8309) y 20 de octubre de 1998 (RA 9296), según las cuales prevalece el carácter de ahajen dad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones, destacando que

"la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad.", señalando la última de las sentencias citadas que "La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato." Conforme a la cual, en nuestras sentencias de fechas 17 de enero y 31 de octubre de 2.000, se dice que "ello ha de determinarse en cada caso concreto atendiendo a las dimensiones de la empresa, a la configuración de su órgano de administración, a la composición del capital social y a las funciones desempeñadas por el directivo, para evitar que se suscriban contratos laborales de alta dirección con aquellas personas que estimen conveniente, y desvirtuar la naturaleza de tal contratación, en contra de la buena fe que ha de presidirla, con sólo nombrar vocal del Consejo de Administración al contratado, aun cuando su participación en este órgano sea contemplativa o técnica, utilizando así, abusivamente la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de considerar nulas las cláusulas preparadas por los propios administradores, que prevean remuneraciones para el caso de ser removidos de sus cargos, por ser ello, según declara la sentencia de 30 de diciembre de 1992, contrario al anterior articulo 74 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas, cuyo tenor es similar al del correspondiente artículo de la vigente Ley, reiterando dicha doctrina las sentencias del Alto Tribunal de 26 de marzo de 1996 y 31 de julio de 1997. Estas dos líneas empíricas responden a un criterio general de ponderación de dos principios: el de exclusión de la redundancia relacional, cuando la única relación jurídica real es susceptible de dos calificaciones jurídicas y el de la separación de las cuestiones formales -competencia- y materiales -validez de la cláusula paccional-.

(...)

La doctrina pues de la preeminencia del vínculo jurídico mercantil, como criterio de fijación de la competencia jurisdiccional, parte de una redundancia funcional que por lo tanto no cuestiona atender al vínculo jurídico laboral cuando el mercantil por su carácter marginal no puede entenderse como relevante, y además no puede traducirse en declaraciones de nulidad de pactos amparables por la normativa laboral ya que tal declaración supondría resolver una cuestión de fondo, irresoluble per se, por el órgano judicial que se declara incompetente para conocer del litigio.

a cuya luz se alza como predominante la relación laboral habida entre las partes, al concurrir claramente las notas de ajeneidad y dependencia, no quedando subsumida en la relación mercantil coexistente, habida cuenta de que ésta no conllevaba el ejercicio de un poder decisorio en la empresa, ni el control de la misma, ni siquiera su participación en el capital social, lo que implica la competencia de esta jurisdicción en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1.a).

TERCERO.- Asimismo, afirma el recurrente que la relación laboral que le unía con las demandadas era de carácter ordinario y no de alto cargo, como subsidiariamente alegaron en el acto del juicio, remitiéndose a lo dispuesto en los artículos 4 y 9 del R.D. 1382/85.

Del inalterado relato de probados y, teniendo en cuenta, que nos encontramos ante un grupo de empresas, cuyo accionariado y componentes de los órganos rectores, no constan totalmente, no puede colegirse que el actor tuviera una relación de alto cargo, que no puede extraerse del único dato de que durante el último año de su dilatada relación con las demandadas, y parte del anterior, el actor fuera director gerente y consejero de la empresa AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., de conformidad con la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, contenida, por todas en la S 04-06-1999, rec. 1972/1998:

".....la doctrina de esta Sala que, en interpretación de los arts. 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985, ha declarado que:

a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1" (STS/Social 12-IX-1990).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET, "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" (SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990).

d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991).

Doctrina que, aplicada al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir que la relación laboral habida entre las partes ha sido ordinaria y no de alta dirección, por cuanto no consta que, como se ha dicho, el actor tuviera poderes con facultades de disposición o administración de los bienes del grupo de empresas, ni de toma de decisiones referidas a su gestión, siendo los que le fueron conferidos, muy limitados, por lo que, correspondiendo a la empresa que alegó tal especialidad, la carga de su prueba, hemos de concluir que no ha conseguido acreditar la relación de alto cargo con el trabajador, sino que por el contrario, sus propios actos denotan que no era tal la consideración que tenía en la empresa, al haber sido incluido en el expediente de regulación de empleo.

CUARTO.- Termina el recurrente suplicando que se revoque la sentencia declarando la competencia de este orden jurisdiccional, devolviendo al Juzgado de Instancia las actuaciones o se entre en el fondo del asunto estimando las alegaciones planteadas, declarando la existencia de una relación laboral común y estimando la existencia de graves incumplimientos por retrasos e impago de los salarios pactados, condenándose a los demandados a abonarle la indemnización equivalente a las indemnizaciones señaladas para el despido.

Procede el pronunciamiento por esta Sala respecto del fondo del asunto, por aplicación analógica de la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia dictada para la unificación de doctrina el día 15 de abril de 2.002, en el recurso 2363/2001, señalando que

"si la sentencia de instancia, tras recoger en su relato histórico los hechos que previa valoración de los elementos de convicción declara probados, estima la prescripción de las faltas imputadas por la empresa al trabajador, calificando, por esta razón, de improcedente el despido, no parece lógico entender -por contrario a los principios de celeridad, informante del proceso laboral, y economía procesal- que la sentencia de suplicación, una vez apreciada la inexistencia de la prescripción, no pueda pronunciarse sobre la realidad e imputabilidad al trabajador de las faltas que le son atribuidas y, en consecuencia, sobre la calificación del despido, cuando el relato fáctico de la resolución de instancia contenga hechos suficientes para emitir aquel pronunciamiento y las partes, impugnante y recurrida en vía de suplicación (aunque esta última actúe "ad cautelam"), hayan defendido, sobre la base de dicho relato histórico, sus respectivas posiciones sobre el tema cuestionado.

El hecho de que el órgano jurisdiccional de suplicación, partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, dicte su resolución calificando, con apoyo en los mismos, el despido (procedente, improcedente o nulo), no puede entenderse, por las consideraciones expuestas, vulnere el derecho de defensa de las partes, dado que, por un lado, éstas han tenido la posibilidad de alegar o manifestar, en vía de suplicación, lo que a su derecho interesaba (y así ha sucedido en los supuestos de las sentencias impugnada y de contraste); y, de otra, el órgano jurisdiccional de suplicación si bien se encuentra vinculado, en su decisión, a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, no lo está, según ya se ha significado anteriormente, a la calificación de las faltas y, posteriormente, del despido efectuada por el Juzgador de instancia, aun teniendo en cuenta la inmediación que caracteriza su actuación. (...) Debe añadirse a lo precedentemente expuesto, que, aunque referido al recurso de casación ordinario, el art. 213.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, viene, en cierto modo al menos, a sentar la misma conclusión, al disponer - sin duda en aplicación de los mencionados principios de celeridad y economía procesal- que "si la infracción cometida versara sobre las reglas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate", añadiendo, seguidamente, "pero si no pudiera hacerlo por ser insuficiente el relato de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, acordará la nulidad de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales y mandará reponer las mismas al momento de dictar sentencia, para que se salven las insuficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal". Es decir, que la Sala de casación, de ser suficiente la declaración de hechos probados, ha de resolver sobre el fondo, dentro de los términos en que se haya planteado el debate. Y así, y aunque no con un criterio uniforme, lo ha entendido en sentencias, entre otras, de 29 de noviembre de 1989 (cosa Juzgada) y 22 de mayo de 1996, recurso 2379/95 (prescripción de las faltas) y con devolución de las actuaciones por insuficiencia de hechos, en las de 10 de marzo y 29 de septiembre de 1990 y 31 de enero de 2001 (recurso 148/00).

QUINTO.- En suma, y como corolario en relación con el alegato de indefensión sobre el que argumenta el recurrente basándose en el hecho de que sin haberse pronunciado el Juzgado de Instancia sobre la calificación y gravedad de las faltas denunciadas lo haya hecho, sin embargo, el Tribunal "ad quem" conociendo de un recurso de suplicación, procede constatar que resultaría mucho más garantista que aquella calificación y valoración la hiciera el Juez de la instancia que es, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral quien tiene atribuida plena competencia para hacer la valoración probatoria.

Mas aunque desde un punto de vista teórico o "de lege ferenda" pudiera concluirse que esa fuera la mejor solución, lo cierto es que el legislador basándose, como ya quedó dicho, en indudables razones de economía procesal y celeridad ha dispuesto tradicionalmente, y así queda reflejado también en la legislación procesal vigente, tanto en el art. 213 c) de la LPL para la casación laboral que por analogía es dable aplicar a la suplicación, como en el art. 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en los recursos articulados sobre motivos de infracción de ley la Sala resolverá sobre el fondo de lo planteado, con la excepción establecida en el art. 213 b) de la LPL y sólo para los casos en los que no fueran suficientes los hechos probados de la sentencia.

Es evidente que tales preceptos han de interpretarse a la luz de la Constitución y que deberán de ceder ante una situación en la que la aplicación literal de los mismos produzca una situación de indefensión pues en tales casos habrá que aplicar de oficio las previsiones de nulidad que se contienen en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero el hecho de que la sentencia de suplicación recurrida se pronuncie sobre la calificación de aquellos hechos imputados al actor sin haberlo hecho previamente el Juzgado no permite concluir que haya producido indefensión en el recurrente, y ello por las siguientes razones:

a) Porque la indefensión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional sólo se produce cuando "se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad" o cuando "se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones" (por todas STC 48/1984, de 4 de abril y 211/2001, de 29 de octubre); en cuyo sentido no puede decirse que se haya producido ninguna indefensión al reclamante puesto que, como ya se ha razonado con anterioridad, tuvo todas las oportunidades de alegar y probar en la instancia y de argumentar con plenitud de posibilidades en la suplicación en cuyo trámite conoció perfectamente cuál era la doble motivación del recurso, pudo impugnarlo y lo impugnó. b) La indefensión la cifra el recurrente en el hecho de que la Sala hizo una calificación jurídica de los hechos probados sin que previamente la hubiera hecho el Juez de instancia, con lo cual le impidió recurrir esa calificación, y le privó por lo tanto del recurso; pero esta conclusión no es asumible por la fundamental razón de que la privación de un recurso no es causante en sí mismo de indefensión cuando el legislador ha previsto precisamente en las normas rectoras del mismo que ello se haga así, dado que el derecho al recurso no forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (fuera del ámbito penal) , más que en los términos en que el mismo está reconocido en las leyes procesales (por todas STC 71/2002, de 8 de abril), pues su regulación y alcance constituye una mera cuestión de legalidad interpretable por los tribunales ordinarios que no produce indefensión mientras esa interpretación sea razonable y no arbitraria (SSTC 102/84, de 12 de noviembre, 168/1998, de 21 de julio, o 57/2001, de 26 de febrero).

Doctrina aplicable al presente supuesto en el que consta acreditado que la empresa dejó de dar trabajo efectivo al actor en el mes de octubre de 2.003, habiéndole dejado de abonar el salario desde este mismo mes, pagándole con fecha 4 de junio de 2.004 determinadas cantidades a cuenta del correspondiente a los meses de octubre de 2.003 a febrero de 2.004, por lo que es evidente el incumplimiento empresarial que constituye causa suficiente para la extinción del contrato, a la luz de lo dispuesto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que resta examinar si la relación estaba o no rota con anterioridad a la presentación de la demanda, como afirma la Magistrado a quo, declarando por ello la falta de acción, criterio que no podemos compartir, ya que la Juzgadora se basa en el expediente de regulación de empleo en el que se solicitaba autorización para extinguir los contratos de toda la plantilla con efectos del 9 de febrero de 2.004, así como en el cierre del centro de trabajo el 30 de marzo de 2.004, lo que es cierto, pero no lo es menos que las relaciones laborales no podían considerarse extinguidas hasta que la autoridad laboral procediese a autorizar el expediente presentado y que tal autorización no ha tenido lugar, por resolución de fecha 25 de mayo de 2.004, por lo que es evidente que el contrato de trabajo del actor estaba vigente hasta esa fecha, no habiendo acto extintivo alguno por parte de las demandadas que pusiera fin al mismo, habiendo el actor quedado a su disposición para la prestación de sus servicios en los trámites de liquidación de las empresas; habiéndose ya pronunciado esta Sala reiteradamente respecto de supuestos idénticos al presente, en sentencias como las de 13 de mayo de 2.003 y 17 de octubre de 2.000, 13 de mayo 2.003, 10 de junio 2003 rec 1311/03, 17 de junio 2003, rec 1178/03, 7 de octubre de 2003, rec. 3.090/00, 14 de octubre de 2.003, rec. 3.169/03 y 28 de septiembre 2004, rec. 2536/04, en las que se ponía de manifiesto que, en supuestos como el presente caracterizados:

".............por la actitud pasiva de la empresa, que lejos de afrontar sus obligaciones y responsabilidades, procediendo, si concurren, a extinguir los contratos de los trabajadores por causas objetivas, y en otro caso mediante el despido, comienza a omitir sus deberes, y así deja de abonar los salarios, deja de dar ocupación efectiva a los trabajadores, y finalmente cierra el centro de trabajo, todo ello sin mediar comunicación ni explicación alguna, de manera que los trabajadores se encuentran con una situación incierta, sin saber si la relación va a continuar o no, y por tanto con una gran inseguridad jurídica respecto de las acciones que puedan ejercitar, por cuanto si se precipitan los actos patronales pueden no interpretarse jurídicamente como despido y ni siquiera puede haber transcurrido el tiempo suficiente como para entender que concurren los requisitos necesarios para proceder a la resolución del contrato por su voluntad, y si esperan, en ocasiones, pueden ver que no se estima su acción por entender, como en el presente caso que el vínculo estaba ya extinguido, o que se declara caducada su acción, si han reclamado por despido, por lo que, en fin se trata de una situación anómala e imprecisa, en la que el empresario siembra la confusión entre los trabajadores, rompiendo paulatinamente el vínculo, de forma clandestina, y ello, sin duda alguna, para tratar de salir indemne de la finalización de la relación, aprovechándose de la dificultad que los trabajadores tienen para ejercitar una acción concreta reaccionando contra unos hechos cuyo alcance desconocen, objetivo que desde luego no puede ampararse en derecho, y que por su carácter abusivo y antisocial ha de ser proscrito de acuerdo con lo que establece el artículo 7 del Código Civil, al que no se ajusta la interpretación que contiene la resolución impugnada.

Es pues necesario examinar estos supuestos patológicos, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, a la luz de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, y en el citado precepto del Código Civil, de manera que no puede quedar indefenso el trabajador, debiendo procederse a interpretar las normas aplicables a los hechos en la medida más beneficiosa para éste, habida cuenta del perjuicio que le ocasiona la situación de incertidumbre creada de propósito por la patronal, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Código Civil,......."

y así, en el presente caso, tal y como se ha expuesto consta el mantenimiento de la relación laboral hasta la fecha de interposición de la demanda, sin que tras la desestimación del E.R.E. se produjera acto alguno por parte de la patronal, hasta la celebración del acto del juicio, habiéndose producido hasta entonces con largueza los incumplimientos patronales que amparan la resolución del contrato del trabajador por el cauce del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, pero sin que pueda considerarse ni a la fecha de interposición de la demanda, ni a la del juicio que exista un despido tácito, ni fraude procesal alguno, al haberse formulado la demanda antes de que recayera resolución en el expediente de regulación de empleo en el que estaba incluido el actor, por lo que es claro que ha de prosperar la acción de resolución del contrato, al no existir ningún acto concluyente previo que demuestre la voluntad extintiva de la empresa, del que el trabajador pudiera interpretar que la relación no iba a reanudarse, debiendo de resaltarse, además, que los servicios no solo se prestaban para la sociedad cuyo centro se cierra y que instó el E.R.E., sino que son otras las también demandadas y para las que prestaba servicios, teniendo actividades diversas, sin que en ningún momento se hayan pronunciado sobre la continuación o no de la relación laboral, por lo que ha lugar a la extinción del contrato por voluntad del trabajador, teniendo el actor derecho a percibir una indemnización de 226.022,59 euros (siendo el salario diario de 196,03 euros y la antigüedad a la fecha de esta resolución, de veinticinco años, siete meses y once días: 1.153 días x 196,03 euros).

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Miguel, frente a la sentencia número 301/04, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintiocho de los de Madrid, el día 16 de julio de 2.004, en los autos número 454/04, en procedimiento por resolución de contrato por voluntad del trabajador, seguido frente a AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., MOTOCENTER, S.A., BYMU, S.A., Miguel, MOTORLANDIA, S.A., ATANE, S.A., ZALAT, S.L., Dª Angelina, INMUEBLES DELTA UNIÓN, S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Interventores Judiciales de AUTO FERNANDO BAVIERA, S.A., COMISIÓN LIQUIDADORA DE BYMI, S.A., formada por AUTOMÓVILES HISPANO ALEMÁN, S.A., BAVIERA MOTORS, S.A., MOTORAMA, S.A., HEIDERICH-ORNILLA, S.A., COMISIÓN LIQUIDADORA DE HIEDERICH-ORNILLA, S.A., BAVIERA MOTORS, S.A., MOTOR EXCLUSIVO, S.A. y TURBOMÓVIL, S.A., y en consecuencia revocamos la misma, y declaramos la competencia de esta jurisdicción para conocer del asunto, desestimando las excepciones opuestas por las demandadas y declaramos extinguida con esta fecha la relación laboral que unía a las partes, condenando a las sociedades y personas físicas codemandadas, conjunta y solidariamente, a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL VEINTIDOS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (226.022,59 euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000232405, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.