Sentencia Social Nº 623/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000623/2015

En Santander, a 29 de julio del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por PHONE AND FUND S.L.U contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Daniela siendo demandados PHONE AND FUN SLU, NEXIAN SPAIN ETT, SRL y TIENDAS CONEXIÓN S.L. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, D/Dña. Daniela , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, PHONE AND FUN S.L.U., con antigüedad desde el 27 de junio de 2011, con la categoría profesional de teleoperadora especialista, y percibiendo un salario de 35'01 euros brutos diarios con prorrata de pagas extras.

La actora pasó de prestar servicios para NEXIAN SPAIN ETT Y TIENDAS CONEXIÓN S.L. a prestar los mismos para PHONE AND FUN S.L.U., siempre en el mismo centro de trabajo en Adarzo, -testifical de doña Modesta e informe de vida laboral-.

2º.- La empresa procedió a extinguir el contrato remitiendo a la actora una carta de despido de fecha 13 de noviembre de 2.014 y efectos al misma día, con el contenido que obra al folio nueve de las actuaciones y que se tiene por reproducido íntegramente.

3º.- La actora el día 10 de noviembre de 2014 inició un proceso de IT, siendo dada de alta el día 13 de noviembre de 2.014.

4º.- En la empresa existe un protocolo de comunicación de las situaciones IT, que se inicia mediante llamada telefónica a la empresa, - testifical de doña Margarita -.

5º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

6º.- Se celebró el acto de conciliación resultado intentado sin efecto.

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:'Que ESTIMANDO la demanda formulada por D/Dª. Daniela contra PHONE AND FUN S.L.U., DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido causado a la actora el día 13 de noviembre de 2014 como IMPROCEDENTE,y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a que, a su elección, readmita en su puesto de trabajo al demandante o le abone la suma de 4.236'21 euros en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, por escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entendiéndose que de no hacerlo opta por la readmisión; condenando asimismo a la empresa demandada, en caso de que opte por la readmisión, a pagar a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 35'01 euros al día; ABSOLVIENDO a NEXIAN SPAIN ETT y a TIENDAS CONEXIÓN S.L. de las pretensiones contra ellas deducidas.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, DÑA. Daniela , pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora, y declara la improcedencia de su despido, con efectos desde el día 13 de noviembre de 2014, pues, no puede afirmarse como se le imputa que haya faltado al trabajo durante 4 días, en los que se encontraba en situación de incapacidad temporal, por tanto con su contrato de trabajo suspendido, con causa legal de inasistencia al trabajo. Sin que tampoco declare probado incumplimiento alguno del protocolo interno de comunicación de su situación, al concluir (de prueba testifical), que llamó al trabajo como estaba indicado. Además de calificar desproporcionada la sanción impuesta, en atención a doctrina jurisprudencial y constitucional que cita.

Sin que ninguna responsabilidad estime frente a las codemandadas, que no son empleadoras de la actora al momento del despido comunicado, siendo la empresa sucesora la responsable de sus efectos, en virtud del art. 44 del ET , frente a su contrato de trabajo, y los derechos y obligaciones con la demandante. Cuestión que en el ordinal fáctico primero, aclara, obtiene del resultado de prueba testifical, prestando los mismos servicios para la demandada que para las anteriores en el mismo centro de trabajo en Adarzo, como también deduce del informe de vida laboral.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, condenada a los efectos del despido, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del ordinal fáctico primero de la recurrida. Del que impugna que, la actora inició la prestación de servicios con la empresa demanda en fecha 21-5-2013, lo que obtiene del informe de vida laboral del folio 39 de las actuaciones; que la referencia de la prestación de servicios para la empresa Tiendas Conexión S.L., carece de prueba que lo refrende, de las practicadas en el juicio oral, reseñando su ausencia en informe de vida laboral (f. 32 a 41). Por lo que solicita se elimine esta referencia del hecho declarado probado; y, respecto de la consideración del trabajo en la empresa Nexian Spain ETT, la misma se acredita realizada durante los siguientes periodos, según informe de vida laboral de los folios 38 y 39: desde el 27/6/2011 a 31/12/2011; 1/1/2012 a 3/12/2012; y 22/1/2013 a 20/5/2013.

Lo que rechaza constituya la fecha de antigüedad de la trabajadora a efectos del despido cuestionado, por otra empresa diferente, aludiendo a doctrina jurisprudencial sobre la materia. Igualmente, niega la sucesión empresarial y el fraude que exige la normativa aplicable, para considerar la misma, señalando la recurrida que las codemandadas no son empleadoras de la actora. Proponiendo su redacción literal siguiente:

'La demandante D.ª Daniela ha venido prestando servicios para la empresa demandada Phone And Fun S.L.U. con antigüedad desde el 21 de mayo de 2013, con la categoría profesional de teleoperadora especialista y percibiendo un salario de 35,01 Â? brutos diarios con prorrata de pagas extra'.

Ahora bien, siendo una cuestión controvertida en la litis, la antigüedad de la actora a efectos del despido comunicado declarado improcedente, es inadecuada la conclusión en el relato fáctico sobre que la procedente es la del año 2011; e, igualmente, la propuesta del año 2013.

Pues, lo que debe contener la sentencia recurrida o impugnar y solicitar el relato deducido de documento fehaciente la recurrente, es la redacción fáctica necesaria a su resolución. Por ser, también, inadecuada la consideración de normativa y doctrinal o jurisprudencial aplicable, en tal relato. Como declaran, en parte, la recurrida o propone la recurrente.

No obstante, puede suprimirse del relato atacado la mencionada conclusión de que la antigüedad es la declarada probada del 27-6-2011, por ser predeterminante del fallo de la resolución. La misma razón, impide estimar, íntegramente, la pretensión de la parte recurrente, sobre que se consigne otra diferente. Si bien, el relato subsistente es suficiente al éxito del recurso. Por cuanto lo único que consta es, por testifical, que el trabajo de teleoperadora de la actora, se presta en el mismo centro de trabajo Adarzo. Cuestión a la que, si la mera interrupción del servicio durante un mes, entre los últimos contratos que resalta la recurrente, es intrascendente; también, resulta insuficiente a la conclusión fáctica para de la sucesión empresarial declarada en la recurrida, como a continuación se expone con relación al motivo de denuncia de infracción de normas.

Así, lo subsistente es, como también admite la parte recurrente que en el informe de vida laboral (el mismo que en parte, también funda la recurrida), la actora ha venido prestando estos servicios para la empresa Nexian Spain ETT y, por su intermediación para Tiendas Conexión S.L. (en STSJ Cantabria Sala Social de fecha 21-12-2012, rec. 1039/2012 , con valor de cosa juzgada positiva del art. 222.4 de la LEC , se condena a ambas entidades como grupo de empresas con responsabilidad solidaria de en el FD 4º), en el mismo sector productivo y centro de trabajo, por testifical. En los periodos que destaca la recurrente, así como que en nóminas aparece reconocida la antigüedad de la actora, respecto del inicial contrato en 2011 (hecho que admite la propia parte recurrente). Sin pacto (no se declara así en la recurrida), sobre reconocimiento de antigüedad a efectos de indemnización por despido con la empleada.

Lo que es necesario destacar, a la resolución del recurso de la cuestión controvertida, que si no admite, parciales interpretaciones que del mismo activo probatorio realice la parte recurrente. Tampoco es posible analizar otros datos para la resolución de la controversia jurídica que los expresamente ponderados por el magistrado de instancia.

Siendo la actora alta en el documento que también funda la recurrida (informe de vida laboral), en todo el periodo para Nexian Spain ETT, desde el 27-6-2011, al 31-1-22011; desde el 1-1-2012 al 2-12-2012; y desde el 22-1-1013 al 20-5-2013. Pasando a ser contratada desde el 21-5-2013 al despido, por la demandada Phone And Fun. No siendo lo relevante, que la contratación para la empresa Tiendas Conexión S.L., en el mismo centro de trabajo y sector, lo sea a través de la ETT referida. Lo que deduce de testifical.

El precepto que funda el recurso, con relación a lo establecido en el art. 196.3 del mismo Texto legal, establecen que documental fehaciente y clara, sin precisar conjetura alguna, evidenciase error del Juzgador de la instancia; y que sea relevante al recurso. A tal efecto, es suficiente con la omisión que postula, y el resto del relato subsistente.

Debiendo contener la recurrida, el iter secuencial de los servicios prestados, para todo el periodo cuestionado. Como así sucede, efectivamente. Para las conclusiones que de ello obtiene en la fundamentación jurídica, aun contenida inadecuadamente en dicho relato, lo que no obsta al valor de cada dato de los relatados, en orden a la sucesión de empresas declarada, en la recurrida, respecto del objeto de la litis, que pueden ser aquí analizados en el recurso planteado.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , interesando únicamente en el recurso, que la indemnización resultante del despido improcedente calculada en la instancia se limite a razón de 33 días por año de servicio, a la antigüedad real en la empresa desde el 21-5-2013. Negando la sucesión de empresas, no siendo las codemandadas empleadoras de la actora en el momento del despido, en aplicación de doctrina jurisprudencial que cita. Puesto que, tampoco, se ha pactado con la empleada el reconocimiento de otra antigüedad superior a la consignada. Ni viene así reconocida por mandato legal o convencional sino que tan solo aparece reconocida en nóminas realizadas por la empresa lo que no atribuye efecto legal alguno. Subsidiariamente, solicita se limite la antigüedad al 22 de enero de 2013, al no existir continuidad en el servicio, lo que impide otra anterior.

Respecto de esta última alegación no sería posible tal limitación temporal, por no constituir tiempo relevante, dado el escaso tiempo transcurrido entre la finalización del último contrato el día 3-12-2012 y el comienzo del nuevo el día 22-1-2013, para considerar roto el vínculo desde el inicio de la secuencia contractual seguida. Pues, excede escasamente del plazo de 20 días hábiles entre contratos (por todas STS/IV de fecha 15-5-2015, rec. 878/2014 ). Especialmente de ser admitido la unidad del vinculo contractual, declarado en la instancia, con pretendida sucesión empresarial.

Ahora bien, para la declaración concluida en la recurrida del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que le lleva a considerar la indemnización desde el inicial contrato, es preciso que consten datos fácticos en que se apoye la decisión judicial. Y, en tal sentido, se basa, exclusivamente, en que ha prestado servicios durante toda la secuencia contractual en el mismo centro de trabajo, bajo la cobertura contractual de Nexian Sapain ETT, para Tiendas Conexión, trabajando como teleoperadora. Y, dada la actividad negocial, lo que no consta ni se presume que sean los mismos, es la titularidad de los medios materiales que empleaba en dicho servicio.

En tal orden (sucesión legal del art. 44 del ET ), la doctrina unificada (por todas STS/IV de fecha 27-1-2015, rec. 15/2014 ) en interpretación del referido precepto, con relación a la normativa comunitaria en la materia, que dieron lugar en nuestro país a su modificación en virtud de la Ley 12/2001, de 12 de julio, no modificó la dicción inicial del número 1 de este art 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior...'. Pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, la doctrina jurisprudencial expuesta declara que '...es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas.

De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o de parte de la plantilla. Considerando de preferente aplicación el artículo 44 del E.T . y la normativa comunitaria que se trasplanta a nuestro derecho, por cuanto estas normas priman sobre las convencionales.

Consecuentemente, cuando no existe transmisión de una unidad productiva autónoma, ni se transmiten una serie de elementos personales y materiales organizados para llevar a cabo una actividad productiva, no puede hablarse de sucesión empresarial. Excepcionalmente, cuando la nueva empresa continúa desempeñando la misma actividad que la anterior y contrata a gran parte de los empleados de la misma, si ese conjunto de empleados tiene entidad económica autónoma, puede hablarse de sucesión de empresa cuando sucede en la actividad y en la plantilla, figura denominada 'sucesión en la plantilla' que se produce en los supuestos en los que la actividad descansa sustancialmente en la utilización de mano de obra, no siendo relevantes los medios materiales.

Por ello, son las circunstancias de cada litigio las que determinen si ha existido o no sucesión de empresa y, caso de que la respuesta sea negativa, se deben aplicar subsidiariamente las disposiciones del Convenio.

Aquí, únicamente se declara probado la sucesión en el centro de trabajo, y nada se declara probado de sucesión de plantilla o su relevancia en cuanto al resto de la recurrente, o titularidad y sucesión de los medios materiales con que se desempeña la actividad negocial de la recurrente.

Por lo tanto, tan escasa resultancia fáctica, es insuficiente a la conclusión jurídica de sucesión de empresa (la parte impugnante no insta su ampliación y con cita de documento fehaciente).

Ni tampoco, consta, norma convencional que imponga la sucesión en el contrato que declara.

A la vista de los antecedentes fácticos y jurídicos propuestos, la sentencia de esta sala dictada en el recurso de suplicación 126/2015, de fecha 10 de abril de 2015 , respecto de la misma empresa recurrente, e igual entidad precedente en la contratación de servicios de otro teleoperador, si bien no consta que el centro de trabajo sea el mismo, concurriendo igualmente, que en la nóminas se consigna la antigüedad respecto del contrato inicial. Se declara, que dado que entre la nueva y la antigua contratista no consta tampoco en esta litis, que ha existido ningún negocio sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras necesarios para el desarrollo de una actividad que necesita de inmuebles, sistemas informáticos, de telefonía y de comunicaciones, entre otros medios materiales para su desarrollo. Respecto de estos antecedentes, de la misma empresa recurrente e igual entidad precedente en la contratación de servicios de otro teleoperador, concurriendo igualmente, que en las nóminas se consigna la antigüedad respecto del contrato inicial, se concluye, también aquí, que el cambio de contratista en estas condiciones no encaja en el art. 44.2 del ET . Porque no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica, ni ocupación a la totalidad o parte de la plantilla anterior.

No se justifica sucesión de empresas, por lo que el tiempo de servicios que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización, por despido improcedente, debe fijarse a partir de la fecha inicial de 21 de mayo de 2013.

En aras a la solución dada por la jurisprudencia unificadora, entre otras, por las STS/IV de 21-3-2000 (RJ 2000, 3421, recurso 1042/1999 ), pues, a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, del que no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste. Siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente. Salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, salvo que el convenio aplicable determine que los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que no responda por subrogación. Al no constar probado que se pactare entre las partes que la mayor antigüedad reconocida, adicionando el tiempo de servicios prestados en una empresa, Nexian, independiente de la empleadora, y en el mismo sector de actividad, tampoco se impone que opere a todos los efectos, incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Debe fijarse entonces, con la estimación del recurso, el cómputo de los servicios desde el 21 de mayo de 2013, según consta en la vida laboral de la actora, que se prestan para la condenada a los efectos del despido, a razón de 33 días por año de servicio al momento de la extinción notificada el 13 de noviembre de 2014 (totalizando el periodo trabajado del último mes, en virtud de STS/IV de fecha 6-5-2014, rec. 562/2013 ), lo que supone un total de 1.766 Â?.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por PHONE AND FUN S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Santander de fecha 6 de marzo de 2015 , en la demanda formulada por D.ª Daniela contra la empresa recurrente, NEXIAN SPAIN ETT y TIENDAS CONEXIÓN S.L. en reclamación por despido, y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, en el único aspecto del importe de la indemnización del despido improcedente declarado, que asciende a la cantidad de 1.766 Â?, quedando el resto de sus pronunciamientos inalterado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.