Sentencia SOCIAL Nº 623/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 568/18
Recurso de Suplicación 000568/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA-CARDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000623/2019
En el Recurso de Suplicación 000568/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000848/2016, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Amadeo asistido por el Letrado D. Hermógenes Fernández Esteve, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ISABEL MORENO DE VIANA-
CARDENAS.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Amadeo frente al INSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Se incoa el 11-8-2016 vía art 170 LGSS expediente de IP relativo a Amadeo , nacido el NUM000 -1963, con NIE nº NUM001 y AFSS nº NUM002 , de profesión operario de almacén y en IT desde 30-7-2015 por enfermedad común (enfermedad de Parkinson), previa emisión de informe de EIL de 15-7-2016 que reseñaba como limitaciones orgánicas y/o funcionales ' marcha distónica con un bastón, bradicinesia secundarismo a tto (no puede coger peso (bomba de infusión en abdomen)' y conclusiones 'limitados para actividades con requerimientos físicos de moderada y gran intensidad así como la deambulación prolongada'.

Partiendo de esta premisa se emitió dictamen del EVI fechado a 29-7-2016 por el que ratificando el diagnóstico del informe de EIL propone declarar una IPT para su labor de operario de almacén textil con revisión a partir de 1-12-2017, dando pie a la incoación del expediente. Con fecha salida de 13-9-2016 se dicta Resolución del INSS validando una IPT para su profesión habitual sobre BR 752,12 euros en un 55% desde el 9-9-2016 o 417,52 euros/m netos.

SEGUNDO: Presentada reclamación previa en 30-9-2016 instando el actor una IPA por su estado, se emite dictamen del EVI fechado a 26-10-2016 que propone por unanimidad su estimación, dictándose Resolución del INSS fechada a 15-11-2016 que valida una IPA sobre BR 759,12 euros en un 100% con fecha de efectos de 9-9-2016, efectuándose un abono de finiquito por diferencias con IPT de 1.104,51 euros.

TERCERO.- Durante la tramitación de la causa se emite dictamen por la forense Dra. Salome adscrita al juzgado y fechado a 12-5-2017 que se da por reproducido, en el que tras reseñar antecedentes clínicos procede a la exploración personal indicando que el actor afirma dolor lumbar nocturno pero que se sienta en la cama y se le pasa, y un adormecimiento de la pierna derecha hasta rodilla con cefaleas esporádicas como pinchazos que ceden solas, si bien 'no refiere limitación de actividades de la vida diaria. Precisa ayuda puntual para abrocharse la camisa, entrar y salir de la ducha', y a juicio del facultativo el actor presenta un buen estado general, ' se levanta solo de la silla, con cierta dificultad. Camina con dificultad e inestabilidad, se apoya en un bastón. Da pasos amplios y rápidos. Discinesias a la movilidad de MMSS, sobre todo de brazo derecho y algo de rigidez. Rigidez con la movilidad de MMII, mayor que de MMSS. Traslado silla camilla lo hace solo, pero se deja caer sin controlar el movimiento. No temblor en la consulta. Habla normal. Animia facial conservada. Lassegue y Bragard negativos. (...) consciente y orientado en el tiempo y espacio. Discurso fluido y coherente. Eutimico durante la entrevista. Refiere que tiene amigos, que queda con ellos para caminar.

En el momento actual, a la exploración clínica, no impresiona deterioro cognitivo. En el momento actual, precisa ayuda/supervisión para algunas ABVD como entrar en la cama, entrar y salir de la ducha. Subir y bajar escaleras. Cortar la carne...' , concluyendo con que tiene limitada su capacidad laboral

CUARTO.- Caso de estimarse la GI el complemento seria de 722,82 euros/m con fecha de 9-9-2016'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sin que conste impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la GI, siendo que en la vía administrativa se le concedió la IPA.

El recurso se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , refiriendo párrafos de la sentencia, informes de neurología y el informe del Médico Forense solicita, prescindiendo del cumplimiento de los requisitos formales exigidos por los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , la modificación del relato probado para que diga que el actor es dependiente habiéndose trasladado a vivir con su hermano y su cuñada, y alegando jurisprudencia sobre el concepto de GI.

El motivo se desestima por mal formulado, ya que la jurisprudencia en interpretación de los preceptos procesales más arriba mencionados exige para que prospere el motivo de revisión de hechos probados que se determine el concreto hecho combatido y el texto alternativo que debe dársele, o el texto que pretende añadirse o el hecho que debe suprimirse, y se precise la documental o pericial que directamente acredite el error del Juez, y en el recurso que examinamos no se concreta el hecho combatido ni la nueva redacción propuesta para los que forman el relato probado, o la que tendría en el que pretende añadir. Sin embargo, la sentencia contiene hechos suficientes para resolver el debate y se entrara a conocer del fondo en el siguiente motivo de recurso.



SEGUNDO.- Para la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia se formula un segundo motivo, amparado procesalmente en la letra c) del art. 193 de la LRJS , en el que se denuncia la infracción por violación de los arts. 136 , 137 , 138 y 139.2 y 3 de la LGSS de 1994 , en relación con el art. 12 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas de aplicación y desarrollo de la `prestaciones de Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Considera el recurrente que la enfermedad que presenta es crónica degenerativa e irreversible, y le ocasiona limitaciones que no solo impiden la realización de cualquier trabajo sino que demás precisa la ayuda de otra persona para las labores habituales.

Los hechos probados de la sentencia relacionan los datos precisos para resolver el debate y son vinculantes para la Sala a la hora de dictar la sentencia de suplicación. En ellos aparece que el 11-8-2016 se inicia expediente de IP al actor, nacido el NUM000 -1963, de profesión operario de almacén y en IT desde 30-7- 2015 por enfermedad común (enfermedad de Parkinson). Previa emisión de informe de 15-7-2016 que reseña como limitaciones orgánicas y/o funcionales ' marcha distónica con un bastón, bradicinesia secundarismo a tto (no puede coger peso (bomba de infusión en abdomen)' y conclusiones 'limitados para actividades con requerimientos físicos de moderada y gran intensidad así como la deambulación prolongada', se emitió dictamen del EVI fechado a 29-7-2016 por el que ratificando el diagnóstico del informe de EIL propone declarar una IPT para su labor de operario de almacén textil con revisión a partir de 1-12-2017 Con fecha salida de 13-9-2016 se dicta Resolución del INSS concediendo una IPT para su profesión habitual sobre BR 752,12 euros en un 55% desde el 9-9-2016 o 417,52 euros/m netos.

Presentada reclamación previa en 30-9-2016 instando el actor una IPA por su estado, se emite dictamen del EVI fechado a 26-10-2016 que propone por unanimidad su estimación, dictándose Resolución del INSS fechada a 15-11-2016 que valida una IPA sobre BR 759,12 euros en un 100% con fecha de efectos de 9-9-2016, efectuándose un abono de finiquito por diferencias con IPT de 1.104,51 euros.

Durante la tramitación de la causa se emite dictamen por la forense Dra. Salome adscrita al juzgado y fechado a 12-5-2017 que se da por reproducido, en el que tras reseñar antecedentes clínicos procede a la exploración personal indicando que el actor afirma dolor lumbar nocturno pero que se sienta en la cama y se le pasa, y un adormecimiento de la pierna derecha hasta rodilla con cefaleas esporádicas como pinchazos que ceden solas, si bien 'no refiere limitación de actividades de la vida diaria. Precisa ayuda puntual para abrocharse la camisa, entrar y salir de la ducha', y a juicio del facultativo el actor presenta un buen estado general, ' se levanta solo de la silla, con cierta dificultad. Camina con dificultad e inestabilidad, se apoya en un bastón. Da pasos amplios y rápidos. Discinesias a la movilidad de MMSS, sobre todo de brazo derecho y algo de rigidez. Rigidez con la movilidad de MMII, mayor que de MMSS. Traslado silla camilla lo hace solo, pero se deja caer sin controlar el movimiento. No temblor en la consulta. Habla normal. Animia facial conservada. Lassegue y Bragard negativos. (...) consciente y orientado en el tiempo y espacio. Discurso fluido y coherente. Eutimico durante la entrevista. Refiere que tiene amigos, que queda con ellos para caminar.

En el momento actual, a la exploración clínica, no impresiona deterioro cognitivo. En el momento actual, precisa ayuda/supervisión para algunas ABVD como entrar en la cama, entrar y salir de la ducha. Subir y bajar escaleras. Cortar la carne...' , concluyendo con que tiene limitada su capacidad laboral El art. 194 de la LGSS aprobada por el RDL 8/2015 de 30 de octubre, que es de aplicación al supuesto que examinamos atendiendo a la fecha del hecho causante de la prestación dispone: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La Disposición transitoria vigésima sexta establece: ' Calificación de la incapacidad permanente Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194 . Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.......

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' La doctrina de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 15 y 19 de febrero 1986 ; 24 de marzo 1987 , 20 de febrero y 12 de julio 1989 ), han interpretado el precepto en el sentido de que 'acto esencial de la vida' es el que se encamina a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, haciendo hincapié en que la enumeración que efectúa el citado precepto de los actos esenciales de la vida es meramente enunciativa, sin que sea suficiente la mera dificultad, y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada o permanente ya que ha de entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno de dichos actos para que, requiriéndose la necesidad de ayuda externa, concurran los presupuestos necesarios para la aplicación del precepto legal, debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador y no a la futura, por probable que la misma sea ( sentencias de 15 de diciembre 1986 , 1 de octubre 1987 , 26 de febrero , 18 y 23 de marzo 1988 , 30 de enero y 12 de julio 1989 ).

Pues bien, con los datos que se han relato y constan en los hechos probados de la sentencia, ya hay base para declarar la GI que se solicita. En efecto, el actor enfermo de Parkinson necesita en estos momentos ayuda de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, para comer, para vestirse para ducharse para entrar o salir de la cama, para obtener o comprar comida, asear su domicilio, cocinarse etc. El hecho de que en el momento presente pueda intentar que alguno de ellos se sigan realizando sin ayuda, no justifica que pueda vivir independiente sin la ayuda de un tercero, situación que conforma la GI que solicita.

En consecuencia procede estimar el recurso y revocar la sentencia para estimar la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Amadeo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante; y, en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaramos al actor en situación de Gran Invalidez, manteniendo la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta que tiene reconocida y con derecho a percibir un complemento destinado a remunerar a la persona que le atienda en la cuantía de 722,82 € mensuales con efectos 9-9-2016.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0568 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.