Sentencia SOCIAL Nº 623/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 109/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0037345
Procedimiento Recurso de Suplicación 109/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Seguridad social 820/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 623/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a diez de septiembre de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 109/2020, formalizado por la Sra. Letrado Dª Olga Río Moreno en nombre y
representación de D. Luis Antonio , contra la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, en sus autos número 820/2018, seguidos a instancia
de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE
JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Luis Antonio mayor de edad, nacido la NUM000 /1958 figura afiliado a la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 .

Su actividad habitual es la de Carnicero.



SEGUNDO.- Por resolución de fecha 25.9.2014 le fue reconocida al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual de Carnicero.



TERCERO.- Recayó dictamen del E.V.I de revisión en grado de incapacidad permanente de fecha 12.3.2018 por el que se mantenía la calificación de Incapacidad Permanente Total (Expediente y no controvertido).



CUARTO.- Tal dictamen fue confirmado por Resolución de la Entidad de Gestora 14.3.2018 (Expediente administrativo e incontrovertido).



QUINTO.- Que la situación clínica actual del actor es: DIAGNOSTICO: Gonartrosis bilateral grado IV con genu valgo. Artroplastia total rodilla izquierda en 2/14. FA crónica. Anticoagulado. DM mal control complicada con IRenal. Obesidad Grado III.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: Gonalgía bilateral. Rodilla izquierda: BA: extensión - 20º y flexión 110º. BM de cuádriceps 5/5 e isquiotibiales a 5/5. Pequeña úlcera en zona postero inferior de pierna izquierda que va evolucionando bien con epitelización casi completa. BA rodilla derecha funcional .

HbA1c: 8.7% (febrero/18). FA permanente con buen control de frecuencia. FEVI conservada. AI dilatada.

EVALUACION CLINICO-LABORAL: Evolución favorable de la rodilla izquierda tras última cirugía, aunque continúa caminando con muletas por gonalgia bilaterla. Resto de pluripatología crónica en seguimiento multidisciplinar estabilizada.

La situación clínica que presentaba el actor a la fecha del reconocimiento de su incapacidad total conforme Resolución y Dictamen propuesta de 1.10.2016 era de gonartrosis bilateral grado IV con genu valgo. Artroplastia total rodilla izquierda en 2/14. FA crónica. Anticoagulado. DM mal control complicado con IRenal. Obesidad Grado III.



SEXTO.- La base reguladora de la pretensión solicitada asciende a 756,66, y fecha de efectos de 15.3.2018 (incontrovertido).

SÉPTIMO.- Los informes de la sanidad pública aportados por el demandante, se han relatado en el Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

NOVENO.- Se tiene por reproducido el expediente tramitado.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Antonio frente y como demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de cuantas peticiones de condena se han hecho valer por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento, frente a ellos. '

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/02/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, lo que también le fue denegado por resolución del INSS de fecha 2-3-18, en expediente de revisión, manteniendo la incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicero que le había sido reconocida por resolución de 15-9-14. El recurso no ha sido impugnado.

Tras un primer motivo de consideraciones previas, a modo de introducción pero sin eficacia procesal, el segundo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS para la revisión del hecho probado 2º proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Por resolución de fecha 15-9-2014 le fue reconocida al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual de carnicero. Cuadro clínico residual: gonartrosis bilateral grado IV con genu valgo. Artroplastia total rodilla izquierda en 2/14. F.A. (Flutter auricular) crónico. Anticoagulado. DM (diabetes mellitus) mal control complicada con insuficiencia renal. Obesidad grado III (folios 20 y155).

Y en informe de síntesis de fecha 27/08/2014 en conclusiones consta: hay limitación para actividades que impliquen sobrecarga articular de rodillas y/o las de alto potencial traumático por alto riesgo de sangrado (foliio 136).' Es cierto que la fecha de la resolución inicial es la de 15-9-2014 y no 25 del mismo mes y año, como dice la sentencia, siendo un error material intrascendente.

En cuanto al cuadro clínico residual que se incluye, es correcto si bien ya consta en otro hecho probado, el 5º, al final, por lo que su adición en el hecho 2º no es necesaria. Es verdad que en el hecho probado 5º in fine aparece una fecha errónea, pues la que en esta ocasión ha reseñado la sentencia, 1-10-16, en realidad es la que se fija para la revisión de la resolución de 15-9-2014, que es la fecha correcta, como ya se ha dicho.

Por último, es cierto que el apartado de conclusiones del informe de síntesis de fecha 27/08/2014 es el que se indica, si bien no resulta relevante para la decisión del litigio. Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el tercer motivo se solicita la modificación del hecho probado 5º proponiendo en su lugar el siguiente texto: '

QUINTO.- Que la situación clínica actual del actor según el informe de Síntesis obrante en folio 206 a 208 es: DIAGNOSTICO: Gonartrosis bilateral grado IV con genu valgo. Artroplastia total rodilla izquierda en 2/14. FA crónica. Anticoagulado. DM mal control complicado con I. Renal. Obesidad Grado III.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Gonalgia bilateral. Rodilla izquierda: BA: extensión -20º y flexión 110º. BM de cuádriceps 5/5 e isquiotibiales a 5/5. Pequeña úlcera en zona postero inferior de pierna izquierda que va evolucionando bien con epitelización casi completa. BA rodilla derecha funcional.

HbA1c: 8.7% (febrero/18).FA permanente con buen control de frecuencia.

FEVI conservada. Al dilitada.

EVALUACION CLINICO-LABORAL: Evolución favorable de la rodilla izquierda tras última cirugía, aunque continúa caminando con muletas por Gonalgia bilateral. Resto de pluripatología crónica en seguimiento multidisciplinar estabilizada La situación clínica que presentaba el actor a la fecha del reconocimiento de su incapacidad total conforme Resolución y Dictamen propuesta de 1.10.2016 era de gonartrosis bilateral grado IV con genu valgo. Artroplastia total rodilla izquierda en 2/14. FA crónica. Anticogulado. DM mal control complicado con IRenal. Obesidad Grado III.

Que el cuadro clínico residual del actor valorado por el EVI a fecha 12/03/2018 es el siguiente: Gonartrosis bilateral grado IV con genu valgo. Artroplastia total rodilla izda. 02/14. Recambio PTC 14/09/2015. Múltiples cirugías, recambio de prótesis por infec. Crónica (2º tiempo 05/17). F.A. (Fibrilación Auricular) Crónica.

Anticoagulado. DM (Diabetes Millitus) TIPO 2 asociada a obesidad mal control complicada con I. Renal (Insuficiencia Renal). Obesidad grado III. En 01/18 primer episodio de ICC en relación con transgresión dietética.

Edemas crónicos MMII (miembros inferiores). Ulceras infectadas de forma ocasional (folio 155).

Que además constan en el expediente administrativo: La insuficiencia renal crónica (ERC) lo es en Estado G3A-BA3 atribuido a Nefropatía diabética, Nefroangiosclerosis e hiperfiltración por obesidad mórbida, HTA con control irregular secundaria es estenosis bilateral de arteria renal. Y la Diabetes tipo II tratada con insulina con pésimo control. Hiperuricimia. Gonartrosis (Folio 190).

Según informe Hospital Severo Ochoa, Servicio de Traumatología, 'actualmente con gonartrosis contralateral.

Comorbilidad médica que contraindica de manera relativa la cirugía. Seguimiento en consultas externas por PTR en bisagra rotacional. Con dolor. Debe caminar paseos cortos y frecuentes. Debe evitar carga peso. No debe caminar ni estar de pie más de 15-20 minutos (folio 89).

SAHS SEVERO tto CPAP regular adaptación y cumplimiento (folio 186) DEPRESIÓN REACTIVA (Folio 90) En septiembre 2014 al actor se le reconoció un grado de Discapacidad del 39% y con Baremo de Movilidad negativo (4), no alcanza el mínimo requerido. Con 32% grado de limitación en la actividad global y 7 puntos sociales complementarios (Folios 331 y 332), En septiembre 2018 al actor se le reconoció un grado de Discapacidad del 61% y con Baremo de Movilidad: POSITIVO (10) sí existe la dificultad. Con 54% grado de limitación en la actividad global y 7 punto sociales complementarios (Folio 328).' La adición en la primera frase de la expresión 'según el informe de síntesis de fecha 01/03/2018 (folios 206 a 208)' no es procedente, ya que la juzgadora ha valorado la totalidad de los informes médicos y lo que presenta es el resultado de su valoración, y si coincide con alguno de ellos por haberlo considerado dotado de mayor fuerza de convicción, no por eso debe añadirse una expresión como la propuesta.

No es pertinente tampoco la supresión del párrafo siguiente: 'la situación clínica que presentaba el actor a la fecha del reconocimiento de su incapacidad total conforme resolución y dictamen propuesta de 1-10-2016 era de gonartrosis bilateral grado IV con genu valgo. Artroplastia total rodilla izquierda en 2/14. F.A. crónico.

Anticoagulado. DM mal control complicada con insuficiencia renal. Obesidad grado III'. Aduce el recurrente que lo quiere suprimir porque la resolución de 1-10-2016 no existe, pero ya hemos señalado que se trata de un mero error material, y el resto es correcto, como lo corrobora el dato de que el propio recurrente lo asume, simplemente cambiándolo a otro hecho probado, como hemos analizado en el segundo motivo.

El resto del texto, a partir de la frase 'que además constan en el expediente administrativo:...' son adiciones que el recurso extrae del informe médico de síntesis, así como del dictamen del EVI que lo recoge (folios 155 y 206), y de diversos informes médicos del Hospital Severo Ochoa, y también de las resoluciones que le han reconocido diferentes grados de discapacidad. Es cierto que el recurso se atiene a tales informes, y no son contradictorios con lo que declara probado la sentencia, por lo que pueden admitirse tales adiciones, si bien su valoración se abordará posteriormente, no siendo coincidente con la del recurrente. En este sentido se estima en parte el motivo.



TERCERO.- En el cuarto motivo se alega la infracción del art. 97.2 de la LRJS, con amparo en el art. 193.a) de la LRJS. Entiende el recurrente que no se cumplen los requisitos de la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, y que la revisión de los hechos probados supone un gran esfuerzo procesal.

Pero lo único que pone de manifiesto es su discrepancia respecto al criterio de la juzgadora, discrepancia que carece de eficacia, puesto que según reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial la valoración de la prueba corresponde al juez de instancia, y solo puede ser rectificada mediante el mecanismo de la revisión de los hechos probados o poniendo de relieve que ha incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales, y asimismo se ha declarado que es perfectamente constitucional la construcción del recurso de suplicación como extraordinario y la inexistencia en el proceso social de una doble instancia, en la que pudieran revisarse sin limitaciones los hechos probados. Por todo ello se desestima el motivo.



CUARTO.- En el quinto motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 194 de la LGSS, RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, (omitiendo la cita del art. 194 en su redacción de la disposición transitoria 26ª, pues ese precepto es el que regula actualmente los grados de incapacidad permanente).

Sostiene el recurrente que se ha de declarar el grado de incapacidad permanente absoluta, con arreglo a la modificación de hechos probados propuesta y a los informes médicos citados.

En todo juicio de revisión de incapacidad permanente es preciso efectuar una comparación entre el estado que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y el que ha originado su revisión por agravación o mejoría, a fin de comprobar si las dolencias y limitaciones son sustancialmente las mismas, o se ha producido una mejoría o una agravación y como segundo paso establecer si este segundo estado, caso de haber variado, es acreedor a la incapacidad permanente en el grado que antes se tenía o si debe ser modificado porque la variación deba determinar un cambio en la calificación en relación con la capacidad de trabajo resultante, como declaró la sentencia del TS de 31-10-05 recurso 3.383/04 y reiteran las de fecha 22-12-09 recurso 2066/09 y 23-4-09 recurso 2512/08.

El demandante, nacido el NUM000 -1958, obtuvo por resolución del INSS de 15-9-2014 la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicero, con base en las siguientes dolencias y secuelas: gonartrosis bilateral grado IV con genu valgo. Artroplastia total rodilla izquierda en 2/14. F.A.

(Flutter auricular) crónico. Anticoagulado. DM (diabetes mellitus) mal control complicada con insuficiencia renal.

Obesidad grado III. Limitación para actividades que impliquen sobrecarga articular de rodillas y/o las de alto potencial traumático por alto riesgo de sangrado.

A la fecha de la resolución del INSS de 14-3-2018 la situación del actor reconocida por el EVI y el informe médico de síntesis es la siguiente: gonartrosis bilateral grado IV con genu valgo. Artroplastia total rodilla izquierda en 2/14. Recambio PTC 14/9/2015. Múltiples cirugías, recambio de prótesis por infección crónica (2º tiempo 05/17). F.A. (Fibrilación auricular) crónica. Anticoagulado. DM (diabetes mellitus) tipo II asociada a obesidad mal control complicada con insuficiencia renal. Obesidad grado III. En 01/2018 primer episodio de ICC en relación con transgresión dietética. Edemas crónicos MMII (miembros inferiores). Úlceras infectadas de forma ocasional.

A lo anterior cabe añadir las adiciones que hemos aceptado al analizar el motivo tercero. Pese a ello no apreciamos que se haya producido una variación sustancial en las dolencias y limitaciones funcionales que aquejan al recurrente. Lo esencial está en las patologías de las rodillas, fibrilación auricular, diabetes mellitus, insuficiencia renal y obesidad, que ya estaban presentes cuando se declaró la IPT. La deambulación ya estaba comprometida y ya con anterioridad utilizaba bastón. No se ha acreditado incompatibilidad con el uso del transporte público. Se menciona también un SAHS severo pero con adaptación regular, y una depresión reactiva pero de la que no constan repercusiones invalidantes como pudiera ser la pérdida de atención o concentración.

Es cierto que el baremo de discapacidad ha aumentado, pero se trata de un sistema de protección diferente, como ha resaltado la sentencia del TS de 7-4-16 rec. 2026/2014.

Las limitaciones resultantes consideradas en su totalidad no dan lugar a la pérdida completa de la aptitud laboral del demandante, pues existen ocupaciones en el mercado de trabajo que son compatibles con la situación clínica del actor, consistiendo en la realización de funciones que no requieran bipedestación ni marcha, ni esfuerzos físicos.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Luis Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de MADRID, en fecha dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve, en autos nº 820/2018, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0109-20 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000010920 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.