Sentencia Social Nº 6237/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5458/2008 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0035752

mm

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 31 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6237/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Higinio frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 31 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 838/2007 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Tesoreria General Seguridad Social y Panasfalto, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Higinio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, "MUTUA ASEPEYO- MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151", y la empresa PANASFALTO S.A. debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Don Higinio , nacido el día 17 de noviembre de 1.955 (folio 146), afiliado, en alta y en activo en el Régimen General de la Seguridad Social por los servicios prestados como peón especialista de asfaltados para la empresa demandada "PANASFALTO S.A.", dedicada a fabricación y extendido de mezclas bituminosas, encuadrada en el sector de la construcción general de inmuebles y obras de ingeniería (folio 227), con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la Mutua codemandada que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de la empresa codemandada (acto de juicio folio 46 y 47).

SEGUNDO.- El día 15 de junio de 2.006 cuando el actor estaba trabajando con el camión gravillador, subido en la trampilla, ésta colisionó contra un poste atrapándole el pie (parte de accidente folio 145 que se da por íntegramente reproducido).

TERCERO.- Como consecuencia del accidente, el actor, inició proceso de incapacidad temporal el día 15 de junio de 2.006 con el diagnóstico de "fractura cerrada conminuta bimaleolar con luxación lateral del tobillo derecho", siendo tratado quirúrgicamente inicialmente mediante la reducción de la luxación y tracción transesquelética de calcáneo, realizándose el 27 de junio de 2.006 osteosíntesis externa con ascenso del pilón tibial y osteosíntesis de la sindesmosis tibio- peronea (articulación distal), síntesis del peroné con sistema obenque y placa con tornillos; el día 9 de agosto de 2.006 se retiró el tornillo inter-tibio-peroneo; tras realizar recuperación funcional fue dado de alta el 4 de junio de 2.007 con secuelas a valorar (informes médicos obrantes a folios 189, 190, 201; resolución administrativa obrante a folios 133 y 134).

CUARTO.- Entre las principales tareas que realiza el actor destacan la utilización del chapo, rastrillo, pala; extender la mezcla bituminosa con la pala; barrer con escoba; maniobrar la trampilla de camiones basculante; picar con martillo picador, pico o escarpa y maceta; bascular el hormigón (camión hormigonera); mezclar el mortero con pala y chapo; movimiento de cargas; limpieza de la obra; recogida de escombros y señalización de la obra (informe de trabajos habituales obrante a folio 205 que se da por reproducido).

QUINTO.- Iniciado expediente de lesiones permanentes no incapacitante derivadas de accidente de trabajo a instancia de la mutua, fue reconocido por el ICAM en fecha 18 de junio de 2.007 (folio 149 que se da por reproducido).

SEXTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 30 de julio de 2.007, decretó que procedía declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del trabajador a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.780 ?, de cuyo pago declaraba responsable a ASEPEYO sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y TGSS (folios 133 y 134).

Interpuesta reclamación previa en fecha 18 de octubre de 2.007 (folios 175 a 179), fue desestimada por resolución fechada el día 11 de diciembre de 2.007 (folio 162 y 163).

SÉPTIMO.- La parte actora como consecuencia del mencionado accidente sufrió fractura cerrada conminuta bimaleolar con luxación lateral del tobillo derecho y en la actualidad padece disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astragalina del tobillo derecho leve, inferior al 50 por 100 que no le impide la bipedestación y la deambulación; flexión dorsal 10º (izquierdo 20º), flexión plantar 30º (izquierdo 40º), eversión 10º (izquierdo 15º), inversión 30º (izquierdo 30º) (informe ICAM folio 149, informe mutua acto juicio folio 189 a 192, informe médico aportado pro el actor folio 60).

OCTAVO.- La base reguladora de las prestaciones reclamadas de incapacidad permanente total es de 22.013,29 ? anuales (resolución folio 162 y 163, acto de juicio folio 46 y 47) y la de la parcial de 1.875,94 ? mensuales (hoja de salario mes de mayo de 2006, mes anterior a la baja, folio 222 y 249 firmada por el actor, alegaciones acto de juicio de empresa y mutua folios 46 y 47)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, D. Higinio , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, que desestima su pretensión de incapacidad permanente parcial o total por accidente de trabajo para la profesión habitual de peón especialista de asfaltados, por dos motivos. El recurso ha sido impugnado por las demandadas MUTUA ASEPEYO y PANASFALTO, S.A.

El primero de ellos, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la adición de un nuevo hecho probado, sin señalar ordinal del mismo, por supuestos errores de hecho en la valoración de la prueba por parte del Juez "a quo", pretendiendo especialmente, en la redacción aportada en el cuerpo del recurso y a la que remitimos, la inclusión de los datos de que el actor sigue de baja médica por dolor en su extremidad inferior derecha y que presenta diversas secuelas fruto del accidente (pérdida de movilidad de la articulación tibio-peronea-astragalina, en la flexión plantar y en las lateroflexiones que explican la dificultad para la marcha de puntas, correr, ponerse de cuclillas o caminar por terrenos irregulares de forma sostenida, derivando en dolor mecánico a sobrecarga articular (deambulaciones sostenidas con o sin cargas por terrenos irregulares).

Es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

Es por lo anterior que venimos sosteniendo que el error de hecho ha de ser evidente, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia ni de un recurso de apelación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. En efecto, es el juzgador a quo quien aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones; por ello mismo, es inaceptable sustituir su criterio por el de la parte interesada, al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba.

A la manera de ver de esta Sala, cuando existen documentos médicos contradictorios en los cuales se fundamenta la resolución ahora recurrida y que ya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador en la instancia, debe prevalecer la imparcial del Juzgador sobre la parcial e interesada de la parte.

En efecto, en el presente caso el juzgador a quo, con base en el criterio médico del ICAM, de la Mutua y del aportado por el actor, ha recogido en el hecho probado séptimo las lesiones del actor: "Fractura cerrada conminuta bimaleolar con luxación lateral del tobillo derecho (...) disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astrglina del tobillo derecho leve, inferior al 50% que no le impide la bipedestación y la deambulación; flexión dorsal 10ª (izquierdo 20º), flexión plantar 30º (izquierdo 40º), eversión 10º (izquierdo 15º), inversión 30º (izquierdo 40º)". A ello anuda la descripción de la funciones propias del profesiograma habitual (hecho probado cuarto) así como la valoración jurídica correspondiente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, que reflejan claramente que las lesiones no presentan una afectación severa o importante para la profesión habitual.

En aplicación de esta doctrina, aunque constan en autos informes médicos parcialmente contradictorios en relación al estado de salud de la parte actora, el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala aprecie error en tal valoración, por lo que ha de rechazarse la adición interesada al relato fáctico de la sentencia recurrida, sin perjuicio de su posible revisión futura por parte del trabajador si se agravan las dolencias expuestas.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 LPL , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 137.1, letras c) y b), 137.2, 135.4 y 135.5 LGSS de 20.6.1994 , así como de la doctrina judicil que invoca, reclamando la revisión judicial oportuna y la concesión del grado de incapacidad permanente bien parcial, bien total, para la profesión habitual de especialista de asfaltados.

El art. 137.3 LGSS señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa, pues, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras).

Una constante y reiterada jurisprudencia, entre otras, sentencias de esta Sala de 1-12-2000 , señala que la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar , sin con certeza, se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

El artículo 137.4 de la LGSS (en su redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis del TRLGSS), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme al artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (sentencias del Tribunal Supremo de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (sentencia del Tribunal Supremo de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988 ).

Así, con respecto al grado de total, como se indica a la STS de 26.06.1991 , el art. 137.4 LGSS , al referirse a la incapacidad permanente total la refiere a la profesión habitual. Esto ha comportado que la jurisprudencia haya venido destacando reiteradamente (entre otras, SSTS de 12.06.1986 y 24.07.1986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal forma que, unas mismas lesiones o secuelas poder ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacidad.

En el caso de las lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común de esta Sala (por todas, SSTSJC de 6.7.2004 y de 22.12.2005 ) es el de la limitación de movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial. En el caso de autos, las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente total ni de parcial, ya que las patologías que padece el actor no le impiden realizar las actividades propias de su profesión habitual. En efecto, inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse con base en la apreciación conjunta de los dictámenes médicos contradictorios obrantes en autos, no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de total o de parcial, ya que las patologías que padece el demandante no le inhabilitan para el desarrollo de la actividad laboral ni le merman para la misma de modo sustancial, entre otros aspectos porque no existe una pérdida de movilidad fruto del accidente de trabajo que ha dado derecho al recurrente a la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, sino una leve disminucion de la movilidad de la articulacion afectada (tibio-peronea-astragaliana), conforme a los criterios médicos del ICAM, la pericial médica practicada y el informe de biomecánica (de fecha 29.3.2007) obrantes en el rollo de suplicación.

Ligado a lo anterior, es claro que la limitación que afecta al tobillo del actor no supera el 50% en una profesión que, aun requiriendo de esfuerzo físico, requiere capacidad autónoma de marcha, sin claudicación o cojera (dato de movilidad que se cumple en el caso enjuiciado), sin que exista dificultad de bipedestación o deambulación por terrenos irregulares ni patrón antiálgico de la marcha (dolor al deambular).

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por D. Higinio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su totalidad la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona el día 31 de marzo de 2008 , en el procedimiento núm. 838/2007.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.