Sentencia Social Nº 6239/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2230/2008 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0016346

mm

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 31 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6239/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Urbaser, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 12 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 385/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA UNIVERSAL, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Consuelo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"En la demanda interposada per Consuelo contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Urbaser, S.A., i Mutua Universal; accepto l'excepció de manca de legitimació passiva oposada per la Mútua Universal, i pe tant, l'absolc en la instancia de les pretensions de la demanada. D'altra banda, accepto la demanda interposada, i per tant, declaro l'existència d'infraccions greus de mesures de seguretat i salut en l'accident produït el 28/1/2005 que va causar la mort al treballador Arturo , fixo un recàrrec del 50% de les prestacions derivades de l'accident de treball incloses les prestacions de mort i supervivencia derivades, condemno a l'empresa demandada Urbaser, S.A. a atenir-se a les anteriors declaracions i a fer-se càrrec de l'esmentat recàrrec en la forma que correspongui a cada prestació, i absolc als codemandats Institut Nacional de la Seguretat Social i Tresoreria General de la Seguretat Social sens perjudici de les obligacions derivades de les anteriors declaracions."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- La demandant Consuelo , es vídua del treballador causant Arturo , el qual prestava serveis com a Operari per la codemandada Urbaser, S.A. en la concessió de recollida de mobles vells pels carrers de la Ciutat, ocasionalment en tasques d'escombrat de carrers o recollida d'escombreries en torn de dia, i sobretot en la neteja de contenidors, la qual concessió te l'empresa atorgada per l'Ajuntament de Barcelona. El demandant estava destinat ordinàriament al torn de nit, amb un horari de les 22 hores a les 6 hores del dia següent.

Segon.- A l'empresa s'efectuen revisions mediques a l'inici de la relació laboral i de forma periòdica, la qualificació que havia obtingut el causant era d'apte per realitzar les tasques pròpies d'operari. No consta si la Direcció de l'empresa o el Servei de Personal tenien algun tipus d'accés directe a les dades o informacions mediques dels treballadors. En tot cas l'empresa a traves del Servei Mèdic i de Prevenció en tenia els resultats i les informacions derivades de les exploracions practicades i les proves clíniques analítiques o radiològiques realitzades, i era aquest Servei Mèdic el que en tot cas n'informava al treballador interessat de les circumstancies que considerava oportunes.

Tercer.- La feina de rentat de contenidors s'efectuava en equips de dues persones, i el demandant no era capaç de moure be els contenidors, pe això realitzava mes altres feines, no obstant en les tasques que se li encomanaven s'ofegava i li costava mes que als altres fer la feina. L'equip en que estava ell rendia menys de l'ordinari.

Quart.- El dia 28 de gener de 2005, desprès de la jornada de treball, en abandonar el centre es va sentir indisposat acollint-lo el vigilant de la sortida en la mateixa garita de la porta sobre les 6:15 hores i avisant a l'encarregat, i aquest junt amb el company de torn Sr. Gabriel , el varen traslladar a l'Hospital de l'Esperit Sant de Santa Coloma, ingressant a les 7:08 hores on va morir per aturada cardiorespiratoria i broncospasme a les 7:55 hores.

Cinquè.- La vídua del causant i demandant en aquest procediment va sol·licitar el 20/12/2005 el reconeixement de recàrrec per manca de mesures de seguretat, que va esser resolta el 9/2/2006 en sentit desfavorable, i el 16/3/2006 va interposar reclamació prèvia igualment desestimada per resolució de 20/4/2006.

Sisè.- El 29/12/2003, just abans d'iniciar el causant la primera prestació de serveis per l'empresa demandada el 2/2/2004, es va realitzar per part del servei de prevenció i vigilància de la salut de l'empresa un reconeixement mèdic en el que es va practicar una espirometria al causant amb el resultat de: CVF: 51%, FEV1: 45%, PEF: 21%, i FEF 25.75: 35%.

Setè.- A l'informe d'aptitud del Servei de Prevenció i vigilància de la salut de l'empresa efectuat el 15/1/2004, es va declarar al demandant apte sense restriccions, tot i que al corresponent imprès hi ha previstes diverses restriccions laborals i personals que afectes a distintes funcionalitats.

Vuitè.- La causa del traspàs del treballador va esser per un broncospasme sever seguit de fibril·lació ventricular que no es va poder revertir malgrat la reanimació cardiopulmonar realitzada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Urbaser, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la responsable del abono del recargo, URBASER, S.A., a la que, por infracción de medidas de seguridad, judicialmente (que no administrativamente, pues el INSS no declaró procedente el recargo) se le impuso en el 50% de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo con resultado de muerte sufrido por el trabajador D. Arturo el 28 de enero de 2005, a través de un doble motivo de recurso.

En el primero de ellos, la parte recurrente interesa la revisión de los hechos declarados probados, en los siguientes términos:

1.1.- Modificación del hecho probado segundo, inciso segundo, proponiendo la supresión del párrafo relativo a que no consta que la empresa hubiera tenido conocimiento de los resultados e informaciones de las pruebas médicas practicadas, así como la adición con el texto que consta en el escrito de formalización del recurso, en el que pretende se consigne que la empresa no tenía acceso los datos o informaciones médicas de los trabajadores, más allá de la recepción de los certificados médicos de aptitud. No puede aceptarse tal adición modificativa, porque los hechos pretendidamente relevantes para el fallo que se pretenden introducir ya constan en el relato de hechos de la resolución de instancia, ordinales segundo y séptimo, siendo, por tanto, no sólo innecesaria su reiteración sino improcedente su modificación, pues tales hechos han sido ponderados por el juzgador a quo a la vista de la prueba practicada y de las reglas de la sana crítica que le han llevado a formar su convicción sobre el relato fáctico.

1.2.- Modificación del ordinal sexto, pretendiendo la adición de un inciso con el tenor literal cuya redacción propone el recurrente, solicitando en síntesis que se revisen, sobre la documental aportada (folios 63 a 67 de autos), los resultados de la prueba de espirometría del difunto. Se trata de un aspecto directamente relacionado con la cuestión controvertida, pues el recurrente pretende dar justificación a su lectura de los resultados de la prueba médica referida, cuando constan que en autos no sólo dicho elemento probatorio ha sido sopesado, sino también que ha sido valorado por el Juzgador, quien llega a conclusión distinta a la pretendida por la parte.

En efecto, es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

Es por lo anterior que venimos sosteniendo que el error de hecho ha de ser evidente, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia ni de un recurso de apelación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. En efecto, es el juzgador a quo quien aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones; por ello mismo, es inaceptable sustituir su criterio por el de la parte interesada, al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba. A la manera de ver de esta Sala, cuando existen documentos en los cuales se fundamenta la resolución ahora recurrida y que ya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador en la instancia, debe prevalecer la lectura imparcial de los mismos por parte del Juzgador sobre la parcial e interesada de la parte.

1.3.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal sexto bis, basado en el documento que la parte aporta ex novo a este recurso de suplicación analizado. En concreto, basa la aportación de dicho documento en el art. 270 LEC , consistiendo el mismo, "como nueva noticia para el recurrente", según sus propias palabras, en los resultados médicos de la prueba de espirometría practicada al causante y que motivó su aptitud (antecedentes, anamnesis, biometría y tensión arterial, auscultación, análisis sanguíneo). Alega el recurrente, en sus alegaciones previas (página 15 del recurso) y con un claro lapsus calami, que "de no estimarse este documento entiende esta representación que se quebraría con el derecho de contradicción de las partes, y, con ello, al derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 28 de CE ". Es obvio que, pese a la distancia existente en un teclado informático entre el número 4 y el número 8, el error de cita del artículo constitucional es excusable, siendo el precepto correcto el art. 24 CE . Ahora bien: a) no puede argumentarse error del juzgador a quo con base en una documental que no ha sido valorada en autos; b) estamos ante un recurso de suplicación, basado en causas tasadas y excepcionales, no ante una apelación civil, por lo que sólo excepcionalmente puede admitirse la presentación extemporánea de documentos no aportados en la instancia; c) que el art. 231 LPL es clarísimo cuando indica que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentará algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la LEC o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica. 2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso".

Pues bien, acompañando al escrito de interposición el citado documento médico para justificar el hecho de que la parte actora no los aportara en el acto del juicio, lo que en opinión del recurrente le ha colocado en una situación de indefensión, debe decirse que, a los efectos de resolver el motivo que se postula, debe indicarse que el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral claramente establece que «la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hecho que no resulten de los autos», prohibición que tiene como finalidad el evitar que, mediante el recurso de suplicación, de carácter extraordinario, el órgano «ad quem» se convierta en una segunda instancia. El propio precepto establece una serie de excepciones a esta regla general, respecto a los documentos a que se refiere el anterior artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y actual art. 270 LEC , que son aquéllos de fecha posterior a la fase de demanda, contestación o probatoria.

En este caso, aunque dicho documento se presenta en fecha posterior a la presentación de la demanda y celebración del juicio de instancia (al margen de ser imputable a la parte esta tardía aportación documental), no puede por ello aceptarse que se haya producido lesión de algún derecho fundamental de la parte recurrente, pues lo que ésta pretende no es otra cosa que introducir ahora una actividad probatoria que pudo proponer y practicar en el acto del juicio oral (pues dichos documentos pudieron ser obtenidos antes, lo que viene a representar que la parte no actuó con la diligencia adecuada, como hemos señalado en nuestra sentencia de 26.7.2007 ), sin que, por tanto, dichos documentos puedan servir de soporte para reconocerle la lesión de un derecho fundamental que la parte pudo haber utilizado como medio de prueba en el trámite de instancia. Por ello, obró bien el juzgador a quo al rechazar, mediante Auto de fecha 23.1.2008, el recurso de reposición interpuesto el 3.10.2007 por la entidad demandada contra la providencia de 18.9.2007 por la que se inadmitía el escrito médico referido, no pronunciándose el juzgador a quo sobre la admisibilidad de dicho documento, pues es menester que corresponde a esta Sala, conforme al art. 231 LPL .

En la medida que la aportación de dichos documentos está unida a las argumentaciones del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, especialmente en este motivo del recurso, dirigido a la revisión de los hechos probados, debe indicarse que ello justifica que dicha cuestión se resuelva en la presente resolución de la Sala, sin necesidad de seguir el incidente del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues, por un lado, un elemental principio de economía procesal aconseja tener por cumplido el precepto, máxime cuando, como se ha dicho, la argumentación del recurso se basa, precisamente, en el contenido de los documentos aludidos, y, por otro, las alegaciones sobre tales extremos han sido contestadas por la parte recurrida, en su escrito de impugnación, habiendo efectuado las manifestaciones que ha considerado oportunas en defensa de sus derechos.

Ligado a lo anterior y por si lo indicado no fuera suficiente para rechazar la admisión del documento presentado, debe traerse aquí y ahora a colación la reciente doctrina del Tribunal Supremo, dictada en Sala General y fijada en sentencia de 5 de diciembre de 2007 , donde se indica que el artículo 231 LPL , a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 LEC , debe interpretarse del siguiente modo:

1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo del recurso.

1.4.- Modificación del hecho probado octavo, pretendiendo en esencia sustituir el término "causa" por el de "mecanismo" para explicar médicamente el fallecimiento del trabajador. La finalidad de esta modificación instada es la de demostrar que no existen nexo causal entre la defunción y la causa laboral de la misma, pues la causa inmediata -alistolia- y la fundamental -broncoespasmo severo- son efecto y mecanismo de un causa o causas de defunción desconocidas, en opinión del recurrente. Este motivo no puede prosperar, porque al margen de que como fundamento de esta modificación se aporta un artículo de revista científica no cotejado en las actuaciones por el juzgador a quo (de donde difícilmente se puede extraer un error en la valoración de la prueba, al no haber sido aportado a los autos de instancia), es claro que la causa probada de la muerte del trabajador es el broncoespasmo severo causado por la delicada salud del trabajador y una muy grave reducción de su capacidad respiratoria, con disnea a pequeños y a moderados esfuerzos, sin que pueda entrarse en esta vía de suplicación en alambicados ejercicios semánticos y/o en disquisiciones digresivas sobre el término "causa" de la muerte, pues el hecho probado octavo y el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida son elocuentes al respecto.

1.5.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal núm. 9, donde se reflejen la baja y el alta médica del finado por enfermedad común de fechas 4 al 13 de enero de 2005. El recurrente solicita esta adición para demostrar que el alta médica conlleva la declaración de aptitud del finado para el trabajo, extremo silenciado por el juzgador a quo. El motivo no puede aceptarse, puesto que se trata de un extremo irrelevante a los efectos del litigio que nos ocupa, en cuanto a la determinación de la procedencia de recargo de prestaciones, de su importe y la concurrencia o no del nexo causal entre incumplimiento empresarial de medidas de seguridad y salud laboral y siniestro laboral, por lo que nada trascendente ni relevante aporta a dicho objeto del procedimiento.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, de censura jurídica y amparado en la letra c) del art. 191 LPL , denuncia en diversos apartados las infracciones que a continuación se desglosan y resuelven separadamente, por mor de la sistemática de razonamientos que la lógica jurídica impone en estos casos. A saber:

2.1. Vulneración de los arts. 128.1 y 131.bis LGSS , en concordancia con el art. 1.4 RD 575/1997, de 18 de abril . Alega el recurrente, en síntesis, que el alta médica es pareja a la aptitud laboral, de modo que el finado fue, una semana antes del deceso, declarado apto por los servicios médicos del INSS, de modo que no llevaba 13 meses incapacitado. Este argumento debe rechazarse, pues no se aprecia conexión alguna entre la responsabilidad de vigilancia de la salud ex art. 22 LPRL y de protección de los trabajadores especialmente sensibles ex art. 25 LPRL , con la situación médica de incapacidad temporal de cuyo seguimiento se ocupa el servicio público de salud. Es más, no parece lógico invocar una declaración de aptitud por un proceso de incapacidad temporal como pretexto, argucia o justificación de una aptitud laboral que sólo a los servicios de prevención de la empresa responsable competen, por lo que no puede prosperar este motivo de recurso.

2.2. Inexistencia de nexo de causalidad con base en el art. 123 LGSS , pues juicio del recurrente no existe tal entre el accidente (fruto de un espirometría de resultado anormal y de un broncoespasmo) y el incorrecto funcionamiento de los medios de prevención de riesgos laborales (declaración de aptitud de un trabajador que no lo era por parte de los servicios de prevención en el desarrollo de la función preventiva de vigilancia de la salud). Para ello, después de insistir en la diferencia entre causa y mecanismo de fallecimiento del trabajador (atribuida por el recurrente a un "error de comprensión" del juzgador a quo), remarca que el Acta de Inspección de Trabajo indica la no propuesta de recargo de prestaciones y la no sancionabilidad administrativa al no detectar incumplimiento de normas preventivas por parte de la empresa. Este motivo, así las cosas, debe prosperar, porque de la discrepante valoración que el juzgador a quo y la Inspección de Trabajo puedan realizar sobre la causa del accidente, no se deriva incongruencia alguna, ciertamente, pues uno y otro criterios no están obligados jurídicamente a coincidir por norma alguna, dados los distintos ámbitos y órdenes en los que ambas actuaciones se mueven (la una en el judicial, la otra en el ámbito del derecho administrativo sancionador); aunque no es menos cierto que el recargo de prestaciones es una disposición jurídica de naturaleza mixta, pues a su componente sancionador se anuda, a modo de cláusula penal de origen legal (GONZÁLEZ LABRADA), un componente indemnizatorio (APARICIO TOVAR), que debe, empero, ser interpretado de forma restrictiva y casuística, de modo que sólo procederá su aplicación cuando exista una clara relación causal entre el incumplimiento preventivo imputable a la empresa (que en el caso de autos, como se dirá, no se aprecia) y el accidente de trabajo acaecido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Con ello se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial con infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, que necesita para su nacimiento, como han sostenido reiteradamente los Tribunales de Justicia, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo (Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada (Sentencia de esta Sala de 7-7-1992 ); e inevitablemente , en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud. Así, la STS de 8-10-01 señala que: "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Además, no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. En similares términos se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 5-2-1997 y de 29-2-1996, y 18-9-2000 al señalar que el recargo de prestaciones de Seguridad Social, cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, "la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición".

El nexo causal trazado por el juzgador a quo es sumamente débil, sin lugar a duda, especialmente en su fundamento de derecho cuarto y en los hechos probados primero, tercero, cuarto y octavo, donde se conectan los elementos de tarea realizada y condiciones en las que se efectúa (ocasionalmente barrido de calles y recogida de basuras, y habitualmente limpieza de contenedores de 22 a 6 horas), los hechos luctuosos (después de la jornada, el 28.1.2005, se sintió indispuesto y recibió auxilio del guardia de seguridad de la garita sobre las 6.15 horas, llevándole el encargado y otro compañero de trabajo al Hospital de l'Esperit Sant de Santa Coloma, ingresando a las 7.08 horas y falleciendo por paro cardíaco-respiratorio, fibrilación ventricular y broncopasmo a las 7.55 horas) y el incumplimiento preventivo (declaración médica de aptitud por el servicio de prevención de la empresa, pese a las restricciones fruto del reconocimiento médico - espirometría- que arrojó el resultado CVF 51%, FEV1 45%, PEF 21% y FEF 35%). Recuérdese que el problema físico del trabajador fallecido era claro: la reducción de la capacidad respiratoria le provocaba disneas a esfuerzos moderados y mínimos, pero la empresa, conforme al art. 22 LPRL y 11 del Reglamento de los Servicios de Prevención, sólo podía conocer si el trabajador era apto o no para la tarea a realizar, pues ad impossibilia nemo tenetur, y en este caso no tenía datos suficientes para actuar con mayor diligencia a la mostrada con relación a sus obligaciones preventivas.

De esta forma, en el presente caso, cabe entender que no se ha infringido el artículo 123 de la LGSS , al no quedar acreditada la adecuada conexión causal entre la conducta de la empleadora y el accidente ocurrido, requisito imprescindible para la aplicación del recargo de prestaciones.

2.3. Falta de culpabilidad con infracción del art. 14 LPRL , pues a juicio de la recurrente no se ha acreditado conducta culposa alguna a cargo de la empleadora. La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, merece el examen de las normas de salud y seguridad en el trabajo (sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 2002 ). En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...") como en el 15.4 ("la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador") o el 17 "(que impone al empresario la necesidad de adoptar "las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores").

Del juego de estos tres preceptos "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado", debiendo "adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí -afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 2001 - que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo" (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); toda vez que, y "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario, figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2 .f)..." (sentencia de la Sala de 20 de febrero de 2004 ). Se trata - reiteran las SSTS de 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001 - de una "responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador" a través de la cual "se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente".

En este sentido, y aun sin desconocer el "carácter sancionador del recargo" con el reproche "culpabilistico" que comporta (SSTS de 2 de octubre de 2000 y 22 de abril de 2004 ), debe reiterarse el "prácticamente ilimitado" deber de protección que se impone al empresario, obligado no sólo a adoptar "las medidas de protección que sean necesarias" sino a una eficaz satisfacción de una deuda de seguridad que no se agota con dar los medios normales de protección, sino que también impone "la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos" ( Sentencia de la Sala de 2 de marzo de 2006; con cita de las del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996 y 18 de febrero de 1997 ). Así, y tras imputar la sentencia de la Sala de 19 de octubre de 1999 una responsabilidad a título de culpa in vigilando a la empresa "por no fiscalizar las medidas de seguridad en la instalación del instrumental", recuerdan sus posteriores pronunciamientos de 2 de marzo y 19 de mayo de 2006 "com l'article 4,d) de l'Estatut dels Treballador, estableix la responsabilitat última i genèrica de la Direcció de l'empresa en la observància in vigilando de la seguretat en el treball".

Cierto es que puede aquélla resultar exonerada de responsabilidad por una imprudente actuación del trabajador accidentado, pero no lo es menos que tal supuesto solo podría considerarse "cuando la causa eficiente del suceso, exclusivamente, radica en la conducta de la propia víctima" (sentencias de la Sala de 22 de abril y 20 de octubre de 2004 ); esto es, cuando la misma constituye la única causa o fundamento del resultado lesivo (Sentencia de la Sala de 7 de febrero de 2006, con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 ).

En el caso que nos ocupa, es claro que la conducta de la víctima no es la causa del accidente mortal padecido, puesto que, como señala el juzgador a quo, las condiciones de trabajo a las que estaba sometido el finado eran excesivas para sus capacidades, dado que requerían esfuerzos excesivos para sus condiciones respiratorias; pero no lo es menos que la empresa ha obrado con toda la diligencia exigible, en especial con respecto al cumplimiento de sus obligaciones preventivas, por lo tanto queda roto el nexo causal imprescindible para la aplicación del recargo de prestaciones, de modo que debe prosperar este motivo de impugnación.

2.4. Subsidiariamente, denuncia el recurrente la errónea aplicación del porcentaje de recargo (50%), cuya imposición no se ha justificado porque, según sostiene la recurrente, no se ha acreditado la causa del fallecimiento, el trabajador fue declarado apto por los servicios médicos de empresa y por los servicios médicos de salud, sólo había sufrido una baja por IT durante la relación laboral, y la empresa había practicado reconocimiento médico inicial previa a la contratación del trabajador finado, acoplando al trabajador a puestos de trabajo que implicaban menor esfuerzo, y, en fin, que el trabajador no había impugnado el alta médica, ni contactó con el servicio médico de empresa para indicar que tenía dolencias, que se encontrara mal o que no pudiera trabajar, entendiendo por todo ello que no existe infracción, a lo sumo leve, que motive la imposición del recargo en dicho porcentaje, solicitando que el mismo se reduzca al 30%.

En el supuesto enjuiciado el accidente se produjo (como así resulta del hecho probado cuarto de la sentencia) cuando el trabajador había finalizado su jornada, en concreto a los escasos minutos de ultimar la misma. Ahora bien, la empresa cumplía, cuando menos formalmente, con la obligación de vigilancia de la salud prevista en el art. 22 LPRL , a través de su servicio de prevención, siquiera lo hiciera de modo un tanto defectuoso al adolecer de la diligencia exigible en cuanto a cumplir con el principio de adaptación del trabajo a la persona (art. 15 LPRL ), que en este caso, por problemas respiratorios que la empresa no puede negar en cuanto a su conocimiento, era además un trabajador con especial sensibilidad al riesgo laboral (art. 25 LPRL ). Por todo ello, es lo cierto que siendo la conducta empresarial posiblemente negligente en términos de responsabilidad civil (por lo que desde dicho parámetro jurídico podrían reclamarse responsabilidades contra la misma y contra el servicio de prevención, por posible negligencia médica en cuanto al informe de aptitud del finado, de entenderse y probarse, si es el caso, la negligencia de uno y/u otro y su relación causal con el humanamente lamentable fallecimiento del trabajador), no lo es menos que no es lo mismo la gravedad de resultado (parámetro no previsto normativamente para el recargo de prestaciones) que la gravedad de la falta, elemento normativo, éste sí, que pudiera haber conducido a una aminoración del porcentaje del recargo. Ahora bien, debe desestimarse este motivo del recurso porque, al no existir relación causal suficiente, no procede aplicar recargo de prestaciones en porcentaje alguno, siendo estéril proseguir ahora con el debate sobre la proporcionalidad o no del porcentaje del 50% impuesto por el juzgador a quo.

En virtud de lo expuesto y en aplicación de los preceptos y jurisprudencia señalados y de los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa URBASER, S.A., contra la sentencia de 12 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 21 de Barcelona en los autos 385/2006 , debemos revocar la misma, confirmado el criterio administrativo del INSS en su día manifestado en cuanto a la no procedencia de la imposición de recargo de prestaciones en el litigio enjuiciado.

De conformidad con el artículo 201.3 LPL , procede la devolución del depósito de 150,25 euros y del aval consignado por importe de 79.141,43 euros por el recurrente. Sin imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.