Sentencia Social Nº 624/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00624/2007

Rec. Núm. 609/07

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander, a veintinueve de junio de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jesus Miguel siendo demandado Laboratorios Pérez Jiménez S.A. sobre despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de marzo de 2.007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante viene prestando sus servicios para la demandada desde el 2-1-1986 con categoría de representante de comercio y salario bruto mensual de 2.586,68 euros.

2º.- Durante agosto - setiembre de 2006, el demandante contrató con una agencia de viajes un viaje a Egipto a realizar del 2 al 13 de noviembre.

3º.- El 6-10-06, el demandante pidió a la empresa que le concediera permiso para viajar. El 10-10- 06, la demandada se lo denegó.

4º.- El 23-10-06, el demandante reiteró su petición, lo que obtuvo la misma respuesta por parte de su empresa.

5º.- El 31-10-06, el demandante inició periodo de I.T. por trastorno adaptativo mixto que se prolongó hasta el 22-11-06 (alta por mejoría que permitía trabajar).

Los partes de confirmación de la baja se emitieron los días 3, 10, 17 de noviembre.

6º.- El demandante viajó a Egipto del 2 al 13 de noviembre de 2006.

El viaje incluyó visitas de tipo turístico (pirámides, por ejemplo).

7º.- El 9-1-07 la demandada redactó la siguiente carta de despido que fue comunicada al trabajador el 13-1-07:

"Muy Sr. nuestro:

Por medio del presente escrito, que se le remite mediante burofax, con certificación de texto y acuse de recibo, y una vez analizado su pliego de descargos recibido el 3 de enero de 2007, se le informa la decisión de la Dirección de esta empresa de proceder a su despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, en relación con los hechos acontecidos en noviembre de 2006, y que a continuación pasamos a detallarle:

En fecha 6 de octubre de 2006, Vd. comunicó a Laboratorios Pérez Giménez, S.A., que deseaba disfrutar de vacaciones desde el día 2 al 13 de noviembre del año en curso, ambos inclusive, toda vez que tenía previsto realizar un viaje a Egipto.

En fecha 10 de octubre de 2006, se pone en contacto con Vd. el departamento de Recursos Humanos de la Compañía comunicándole que "no se puede autorizar la realización del mismo, puesto que ya había disfrutado su período vacacional, junto al resto de la empresa".

En fecha 23 de octubre de 2006, recibimos nueva contestación suya, en el que insiste en hacer el citado viaje.

Con fecha 26 de octubre de 2006, y mediante burofax, el departamento de Recursos Humanos se ratifica en la postura de la empresa, en el sentido de no autorizarle el disfrute de más días de vacaciones para la realización del viaje a Egipto.

Para sorpresa nuestra, en fecha 31 de octubre de 2.006, y siendo inminente la fecha del viaje, recibimos por fax su baja médica, por enfermedad común.

A partir de ese momento, y para no mantener desatendidos a los clientes de la zona, nos intentamos ponernos en contacto con Vd. resultando infructuosos nuestros intentos.

En fecha 22 de noviembre de 2006, Vd. ha causado alta médica.

Tras realizar las oportunas averiguaciones, hemos podido constatar que Vd., estando de baja médica, realizó su viaje de placer al extranjero, en concreto a Egipto, precisamente en las fechas que tenía previsto disfrutar del permiso o vacaciones denegadas por la empresa, del 2 al 13 de noviembre de 2006.

No se le imputa haber disfrutado de vacaciones, como erróneamente dice en su pliego de descargos, puesto que efectivamente se encontraba de baja por incapacidad temporal, sino la trasgresión de la buena fe contractual en la que Vd. ha incurrido, realizando un viaje al extranjero al amparo de una baja por incapacidad temporal, y en período coincidente con las fechas del viaje al extranjero que tenía Vd. planeado con antelación.

La tipificación de los anteriores hechos en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , como trasgresión de la buena fe contractual, conlleva su despido disciplinario desde la fecha de recepción del presente escrito.

Tiene a su disposición la liquidación de haberes correspondiente a su prestación de servicios.

Sin otro particular."

8º.- La empresa tramitó expediente disciplinario con el contenido íntegro que obra en los autos.

9º.- La médico de cabecera del demandante recomendó al demandante pedir a Inspección de Sanidad permiso para viajar.

10º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegación sindical.

11º.- El 7-2-07 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de Santander de 22 de marzo de dos mil siete desestimó la demanda formulada por el actor, declarando la procedencia del despido acordado por la empresa demandada y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la demandante desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral interesando:

A) la modificación de los hechos probados primero para que se fije como fecha de antigüedad en la empresa la de 1 de octubre de 1980, y un salario regulador de 35.209,425 euros anuales.

Interesa asimismo la supresión del ordinal noveno y su sustitución por otro, con el tenor literal siguiente:

" Jesus Miguel , presenta un trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo secundario a problemática laboral con inicio de la sintomatología en el mes de enero de 2006. En el mes de octubre de 2006 se produjo agravamiento de los síntomas motivado por problemática laboral, presentando ansiedad generalizada con crisis de angustia y empeoramiento de los síntomas depresivos por lo que acudió a la consulta de su medico de cabecera quien le indico baja laboral desde el 31 de octubre de 2006 hasta el 22 de noviembre de mismo año en que había mejorado lo suficiente como para volver al trabajo y le recomendó solicitar en inspección permiso para viajar por resultar conveniente para su recuperación. La inspección médica de Santander autorizo al actor a desplazarse unos días fuera de su provincia. En marzo de 2007 sigue en tratamiento farmacológico con escasa respuesta al mismo".

B) En sede de censura jurídica denuncia de forma sucesiva, en los cuatro últimos motivos del recurso, la violación de la Disposición Transitoria del R.D. 1438/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, para que se declare que la antigüedad del actor en la empresa data desde 1980; del Art. 10.3 de la norma reglamentaria que se acaba de mencionar, en cuanto al salario que se ha de tomar en consideración para el calculo de la indemnización por despido; la infracción, por errónea interpretación, del Art. 60.2 del Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , al haber prescrito la falta sancionada y, por último, en el séptimo de los motivos, se acusa la vulneración de los Arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto a la calificación de la conducta de la parte actora como falta muy grave sancionable con despido, que entiende es desproporcionada a la vista de las circunstancias concurrentes

SEGUNDO.- Hemos de recordar, como cuestión previa, que la prosperabilidad del motivo de suplicación previsto en el apartado b). del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige:

a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora.

c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales requisitos, ha de acogerse la primera de las modificaciones pretendidas porque efectivamente es un hecho incontrovertido y resulta acreditado con la documental invocada por la recurrente (folios 76 y 84 y ss.) que el día 2 de enero de 1986 el actor y la empresa Calmante Vitaminado S.A. acordaron que la relación de servicios concertada entre ambos el 1 de octubre de 1980 para representar a la segunda en la provincia de Cantabria y su capital se adaptara a las previsiones contenidas en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se desarrollaba el Art. 2,1 f) de la Ley 8/1980 , del Estatuto de los Trabajadores, que consideraba relación laboral de carácter especial a las de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

También se ha de acoger en parte la revisión referida al salario, pues del extracto general de liquidación de las comisiones aportado por la demandada (folio 95 de las actuaciones) deriva que aquellas ascendieron, y así lo admite la propia empresa en la impugnación del recurso, a la suma de 38.926.10 euros durante los cuatro trimestres del año 2005 y a la de 31.040,16 euros durante igual periodo del año 2006, lo que arroja un salario regulador mensual de 2.915,25 euros promediando aquellas comisiones entre los últimos 24 meses trabajados por el actor, anteriores al despido.

Por último, al resultar trascendente para la resolución del litigio y resultar acreditado el dato por la certificación emitida por el Servicio de Inspección Médica de 2 de enero de 2007 (folio 67 de las actuaciones), procede la adición de un nuevo párrafo al ordinal noveno en el que se diga que "el asegurado Jesus Miguel ,- NUM000 fue autorizado, estando de baja por incapacidad temporal de 31.10.06 a 22.11.06 a desplazarse unos días fuera de la provincia por la Inspección Medica de Santander".

TERCERO.- En sede de censura jurídica y al amparo del Art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, en el motivo cuarto del recurso, que la sentencia de instancia infringe, por violación al no aplicarlos, la Disposición Transitoria del R.D. 1438/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, para que se declare que la antigüedad del actor en la empresa data desde 1980, cuando declara que en el plazo de seis meses, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto, los empresarios y trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación deberán adaptar sus contratos a las previsiones en él contenidas.

Lo que en definitiva la parte actora pretende es que sea computado como tiempo de servicio, en orden y a los efectos de la acción por despido, el periodo de tiempo transcurrido desde que comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada como representante de comercio en el mes de octubre de 1980 y no, como se hace en la sentencia impugnada, desde que aquella relación mereció el calificativo de relación laboral especial, una vez que, en cumplimiento de las previsiones de estableciéndose en la disposición adicional 1ª, Ley 32/1984 de 2 agosto , sobre modificación de determinados artículos de la Ley 8/1980 de 10 marzo , del Estatuto de los Trabajadores, el Gobierno regulo el régimen jurídico de las relaciones laborales de carácter especial previstas en la Ley.

A estos efectos cabe recordar que el Art. 10.3 del Real Decreto 1438/1985 , establece que las posibles indemnizaciones por despido improcedente serán fijadas de acuerdo con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, lo que constituye una declaración de supletoriedad y, por tanto, habrá que acudir a lo dispuesto sobre esta materia en el Art. 56.1. a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que establece que la indemnización se fijara por año de servicio, precepto que ha sido interpretado por la doctrina (por todas STS de 19 de abril, de 2005 ) en el sentido de que:

"1).- Como es harto sabido el precepto que regula la determinación de la cuantía de la indemnización por despido improcedente es el art. 56-1-a) del Estatuto de los Trabajadores , y en él se dispone que tal indemnización ha de ser "de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio".

2).- Y este precepto habla de años de servicio, que es una expresión genérica que engloba indiscutiblemente todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida; no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado.

3).- El Art. 56-1 -a) citado no hace distingo ni salvedad alguna a este respecto, y por tanto tampoco nosotros podemos distinguir, lo que corrobora y respalda el comentado criterio jurisprudencial que la Sala viene manteniendo de forma reiterada".

La anterior conclusión no se ve alterada por la ausencia de una precisa y formal cobertura contractual para esos servicios, prestados de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad desde el mes de octubre de 1.980, que ha de resolverse a favor del carácter laboral de los mismos conforme a la presunción legal al respecto establecida en el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , que reputaba existente el contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél, y al criterio interpretativo que, en este sentido, proporciona el artículo 1.282 del Código Civil , en relación con las previsiones del Art. 2.1.f) de la ley 8/1980, de 10 de marzo , que a la sazón consideraba relación laboral especial la de los representantes de comercio; máxime cuando, como al presente acontece, se trasluce de la voluntad concordada de las partes, inferida a medio del acuerdo concertado el 2 de enero de 1986, haciendo uso de la previsión establecida en la Disposición Transitoria del R.D. 1438/1985 para adaptar el contrato a las previsiones en él contenidas, que la intención de los contratantes fue la de proseguir con carácter laboral la relación jurídica entre ambos trabada, a ello habrá de estarse con todas sus consecuencias.

En definitiva, se ha de considerar relevante la circunstancia de la inserción de los servicios prestados por el demandante en el seno organizativo de la empresa y la sujeción a sus directrices, lo que permite presumir la existencia de relación laboral desde el comienzo de la prestación de los mismos, una vez que las condiciones en que se venía prestando, incluido el porcentaje de las comisiones -10% sobre las ventas- se mantuvo invariable antes y después de la aprobación de la norma reguladora de la relación especial.

CUARTO.- Al amparo asimismo del Art. 191.c) LPL se invoca, en el motivo quinto , la infracción del Art. 10.3 del RD 1438/1985 . Pretende con ello el recurrente que el calculo de la posible indemnización por despido improcedente se efectúe conforme a las reglas establecidas para la relación jurídica especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas o una relación laboral ordinaria.

Habrá de partirse para ello de la regulación de los efectos del despido improcedente que, como más arriba se ha visto, son los contemplados en el Art. 10 del RD 1438/1985 , que se remite en este punto a las normas contenidas en el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , con la precisión de que ello será así en tanto no contradigan lo establecido en el citado texto reglamentario. No existe por tanto una remisión completa sino que se dan ciertas condiciones especificas que deben ser mantenidas y, entre ellas, la relativa a las indemnizaciones por despido improcedente, que si bien son fijadas conforme al Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , se dispone que el salario mensual se calculara "en base al promedio de ingresos obtenidos los dos años anteriores al despido o resolución del contrato o periodo inferior, en su caso" y, conforme a la revisión fáctica atendida, el promedio de ingresos durante el tiempo de prestación de servicios correspondiente a los años 2005 y 2006, asciende a la suma 2.915,25 euros mensuales y, por tanto, tal debe ser salario a computar al momento del despido, que es el que debe considerarse, por lo que también existe infracción legal al respecto denunciada.

QUINTO.- Formalizando el recurrente un sexto motivo destinado a denunciar la violación del art. 60.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que aún cuando se considere que la conducta del trabajador es constitutiva del incumplimiento que sanciona la carta de despido, la misma habría prescrito al haber transcurrido en exceso el plazo de los 60 días con el que contaba la empresa desde que tuvo conocimiento de los hechos para la imposición de la sanción.

Al respecto ha de recordarse que es constante y antigua la doctrina de la Sala IV (SSTS de 17 de noviembre de 1986, 12 de febrero y 30 de septiembre de 1987, 27 de enero y 29 de octubre de 1990, 25 de enero y 26 de marzo de 1991) que establece que, tratándose de infracciones que, como las que dan lugar a las presentes actuaciones, tienen el carácter de continuadas por responder a una conducta reiterada, repetida y continua, que presupone una pluralidad de hechos consecutivos, la fecha que debe servir de punto de partida para determinar el inicio de la prescripción ha de ser la del conocimiento final de los hechos, es decir, cuando éstos se conocen en su verdadera naturaleza y significación, sin que, a estos efectos pueda partirse del primer acaecimiento continuado, y en el presente caso, tal como sostiene el Magistrado de instancia, ese conocimiento final ha de fijarse necesariamente en fechas posteriores al 13 de noviembre, cuando la empresa pudo disponer del informe emitido por el detective que lleva fecha de 20 de noviembre de 2006, y entre estas fechas y la adopción de las medidas disciplinarias, con la interrupción derivada de la tramitación del expediente disciplinario, es obvio que no ha transcurrido el plazo de prescripción.

Pero es que además, como muy bien advierte la parte impugnante, ha de tenerse en cuenta que el plazo de la llamada prescripción corta para las faltas laborales muy graves, que el Art. 60. 2 del Estatuto de los Trabajadores , establece en sesenta días, no solamente se inicia, según exposición clara y terminante del propio precepto el día "que la empresa tiene conocimiento de su comisión" sino que dicho plazo, por su propia naturaleza, es susceptible de interrupción y, en el presente caso la prescripción ha de entenderse interrumpida cuando el día 21 de diciembre de 2006 la empresa le comunica al actor la incoación del expediente disciplinario, pues tal formalidad viene exigida por el Art. 62 del XIV Convenio General de la Industria Química (BOE. 6/8/2004 ) que, al respecto, establece que la sanción de las faltas muy graves exigirá tramitación de expediente o procedimiento sumario en que sea oído el trabajador afectado y, por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Con amparo procesal igualmente en el apartado c) del Art. 191 de la L.P.L ., se censura a la sentencia de instancia, en el último motivo del recurso, la infracción de los Arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , razonando que el despido disciplinario del actor no fue una respuesta proporcionada a la conducta seguida por el recurrente, porque, frente a lo que sostiene la carta de despido, no realizo actividades lúdicas incompatibles con su estado patológico durante la situación de incapacidad temporal, sino que las misma tuvo que ver con la eficacia de los tratamientos prescritos, contando para ello con la debida autorización y consejo de las autoridades sanitarias responsables de su curación.

De acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala IV "... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad" (STS de 4 octubre 1985 ), "... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa "(SST de 21 marzo y 21 de dic. de 1984, 4 de oct. de 1985 y 29 de enero, 3 de febrero y 7 de julio de 1987 ).

Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador (SSTS de 5 octubre 1988 y 14 mayo 1990 )" pues, a tenor de lo establecido en los Arts. 1544 y 1585 ambos del Código Civil y Art. 5-a) del referido Estatuto de los Trabajadores , supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente Art. 54-2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido, ... porque la incapacidad temporal que define el Art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social es, conforme a lo prevenido por el núm. 1-c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción..." (SSTS de 31 de mayo de 1986, 7 de julio de 1987, 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990 ).

Partiendo del relato histórico consignado en la sentencia de instancia, las circunstancias que concurren el presente supuesto pueden sintetizarse en los siguientes términos:

El demandante, Sr. Saiz, viene prestando servicios como representante de comercio para la empresa demanda desde 1980 y, a lo largo del año 2006, solicito en dos ocasiones autorización para realizar un viaje que tenia proyectado y contratado efectuar a Egipto entre los días 2 y 13 de noviembre. Autorización que le fue denegada por la empresa porque ya había disfrutado el periodo de vacaciones reglamentario.

El actor causó baja por incapacidad temporal el día 31 de octubre de 2006, con el diagnóstico de trastorno adaptativo mixto, siendo dado de alta por curación el día 22 de noviembre de 2006.

La médico de familia que extendió el parte médico de baja laboral le recomendó solicitar autorización a la Inspección Medica para viajar, por considerarlo conveniente para su curación, y la Inspección autorizo el permiso solicitado por el actor, facultándole a desplazarse fuera de la provincia de Cantabria durante el referido periodo de I.T.

En este contexto y en aquella situación de I.T. el actor realizo el viaje que tenía proyectado a Egipto durante los días 2 a 13 de noviembre de 2006.

Con fecha 9 de enero de 2007 la empresa despidió al actor, por trasgresión de la buena fe contractual, al realizar el viaje al amparo de una baja medica de incapacidad.

Como ya se ha dicho, frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos rígido según el cual no toda actividad desarrollada durante la situación de I.L.T. es sancionable con el despido sino aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa, de ahí que al resolver sobre cada caso, ha de tratar singularmente el supuesto enjuiciado ponderando sus circunstancias y con atención al factor humano acreedor de la máxima consideración.

No puede merecer, en consecuencia, el mismo tratamiento disciplinario la realización de una actividad laboral durante la situación de I.T. que las actividades de estricto entretenimiento o recreo, situación que debe contemplarse con criterios predominantemente médicos, ya que en algunas ocasiones se ha llegado a calificar incluso como adecuada la actividad ocupacional que pueda realizar el trabajador en situación de I.T. por padecer depresión endógena dados los beneficiosos efectos que aquélla suele determinar en este tipo de enfermos (SSTS de 4 de octubre de 1985, 21 de marzo de 1984 y 15 de julio de 1986 ). La cuestión por tanto que aquí ha de ventilarse consiste decidir si la conducta del trabajador evidencia una aptitud psicofísica para trabajar y en consecuencia la misma constituye una deslealtad con la empresa que le había denegado el permiso para realizar un viaje turístico, como entendió el Magistrado de instancia calificando el despido de procedente, o, por el contrario, dicho viaje, en el contexto en que se realizó, cumplía una función terapéutica compatible con las dolencias determinantes de la baja medica.

Advierte la jurisprudencia (SSTS de 31 de mayo de 1986, 7 de julio de 1987, 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990, 28 de enero de 1994 y 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000 ) que en los concretos supuestos en que se alegue por el trabajador la compatibilidad entre las dolencias determinantes de la baja medica de que se trate con el ejercicio de una determinada actividad laboral o lúdica, elusivas de la pasividad "es al actor al que incumbe la carga de acreditar aquella naturaleza de posible terapia ocupacional". Pues bien en el presente caso, sentado en la sentencia de instancia que la baja medica y la situación de I.T. del trabajador es "intachable desde un punto de vista jurídico", destacando que "es una decisión médica válida y eficaz", lo que no cabe, acto seguido y al margen de cualquier otro tipo de apoyo clínico o pericial, es sostener que la terapia que le fue prescrita al actor por su medico de familia con el fin de atender o remediar la enfermedad que padecía, diagnosticada como trastorno adaptativo con clínica mixta de ansiedad y estado de ánimo depresivo (C.I.E. 9-300 ), terapia que, además, resultó convalidada por lo Servicios de la Inspección Medica de zona que autorizaron el desplazamiento, constituye una actitud fraudulenta del trabajador o que este violo descaradamente la confianza de la empresa y de la Seguridad Social, simulando una enfermedad que de hecho no le impedía trabajar.

Frente a un panorama probatorio tan consolidado como es el ofrecido por el trabajador, no es a este sino a la empresa a quien correspondería haber probado que un paseo en barco por el Nilo es equivalente o comparable a la actividad de un visitador medico urgido al cumplimento de unos objetivos un 13% superiores a los que hasta el 23 de octubre de 2006 había vendido alcanzando (folio 101) y ello, desde luego, no se consigue con informes de detectives privados para dar cuenta de los horarios y numero de vuelo de los aviones de la compañía Egyptair, sino con una pericial medica que destruyera o pusiera en evidencia el error de diagnostico o la inadecuación del tratamiento prescrito por los servicios públicos del Sistema Nacional de Salud. Carece en tal sentido de toda justificación el alegato de la compañía cuando argumenta que carecía de legitimación para impugnar la baja medica del actor, pues en su manos estaba la facultad de practicar un reconocimiento del trabajador a cargo de sus propio personal médico con el fin de poder verificar el estado de enfermedad del trabajador, en los términos previsto por el Art. 20.4 del Estatuto de los Trabajadores ; o de formular, como efectivamente lo hizo y con resultado adverso por cierto, la correspondiente denuncia ante los Servicios de Inspección Medica (folio 13).

La conducta del actor, como se ha constatado, respondió a una expresa prescripción médica y el remedio o tratamiento prescrito: realizar un viaje, resultaba adecuado para conseguir la sanidad o al menos paliar la enfermedad de tipo ansioso-depresivo que motivo la baja medica, y siendo ello así no puede hablarse de un incumplimiento grave y culpable, que es el requisito exigido al Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores para que una determinada conducta puede ser sancionada con el despido.

Cierto que, como señala el Jugador de instancia, el hecho de que previamente la empresa hubiera denegado el permiso al trabajador para realizar ese mismo viaje puede constituir un fuerte indicio de conducta contraria a la buena fe que debe presidir las relaciones laborales, pero ello no basta para tildar sin más de fraudulenta la conducta del actor pues, conforme advierte la doctrina jurisprudencial (STS de 2 de abril de 1992 ), las infracciones que tipifica el Art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifique una sanción tan grave como es la de despido, han de alcanzar unas cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, exigiéndose un análisis individualizado de cada conducta en el que se tomen en consideración todas las circunstancias del caso: Y en el supuesto analizado se llega a la conclusión de que el viaje del actor tenía un sentido de distracción y no resultaba perjudicial, antes al contrario le fue prescrito por los servicios médicos como terapia para sanar del trastorno mixto ansioso-depresivo que se hallaba en la base de la baja medico-laboral. Por otra parte no se ha probado en absoluto ni se ha intentado siquiera, fuera del indicio señalado, que haya una culpabilidad en la conducta del actor ni que haya realizado actos dirigidos a ponerse en aquella situación con el fin de no acudir al trabajo.

Procede por tanto estimar este motivo y el recurso, y declarar la improcedencia del despido habido, con las consecuencias legales a ello inherentes, conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , de condena opcional, a ejercitar en tiempo y forma legales por la empresa, entre readmitir al trabajador en su antiguo puesto de trabajo, o abonarle la indemnización sustitutiva equivalente a 45 días de salario por año de antigüedad, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año, y abono, en cualquier caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente, sobre la cuantía de los declarados probados de 2.915,25 euros mensuales. Cantidades que, sumadas, constituyen la cantidad objeto de condena a los efectos de su consignación o aval para poder recurrir. Sin perjuicio todo ello, de lo que previene el artículo 57 ET en relación con el artículo 116 LPL , respecto a los salarios excedidos de 60 días hábiles, una vez abonados por la empresa al trabajador. Y con el entendimiento de que, en caso de no realizar opción expresa en los términos y plazo que derivan de los artículos 56,3 ET y 110,3 LPL, procederá entender que se opta por la readmisión.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la dirección letrada representación de D. Jesus Miguel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander de fecha 22 de marzo de 2.007, dictada en los autos 87/07, recaída resolviendo demanda sobre Despido instada contra "LABORATORIOS PEREZ JIMÉNEZ S.A." procede declarar la Improcedencia del despido habido, condenando a la empresa mencionada a que, a su opción, proceda o a la readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo, o al abono de la indemnización sustitutiva de ciento quince mil ciento cincuenta y dos euros con treinta y siete céntimos (115.152,37 €), con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente, calculados conforme a un salario mensual de 2.915,25 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/0609/07, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Igualmente, deberá consignar en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/0000/66/0609 /07, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 7001, la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.