Sentencia Social Nº 624/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1374/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1374/2014, interpuesto por D. Cosme , frente a Sentencia 236/2014 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 930/2013 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO. SR. D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Don Cosme nació el día NUM000 /1979, está afiliado en el Régimen de la Seguridad Social con el número NUM001 de profesión dependiente-almacenero-técnico de equipos informáticos.

SEGUNDO.- El día 23/11/2012 se inició expediente en solicitud de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 29/8/2013.

TERCERO.- El actor tiene el siguiente cuadro clínico residual:

'Fractura traumática de olecranon derecho (dominante) intervenida quirúrgicamente. Lumbalgia sin signos de compresión radicular en la actualidad.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitación a la extensión de codo derecho (dominante) -45º ; flexión: -10º. Limitado a la pronosupinación de codo derecho a grados medios. Disminución de fuerza de presión en mano derecha leve. Limitación al balance articular de raquis lumbar

Y analizadas las secuelas descritas. La declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidante/s recogida/s en: baremo 73 ESP. DE Denominación Codo: limitación movilidad en menos de 50% del codo derecho, cuantía 1920 euros.

CUARTO.- Por resolución del INSS con fecha 30/8/2013 se acuerda abonar la prestación de lesiones permanente no invalidantes de 1920 euros.

QUINTO.- Contra la citada resolución fue interpuesta reclamación previa que fue desestimada.

SEXTO.- La base reguladora es de 756,09 euros/mes (conformidad de las partes).

SÉPTIMO.- Don Cosme presta servicios 4 horas diarios. De los servicios prestados en algún momento de su jornada diaria tres días al mes puede estar obligado a cargar algún peso. La ubicación de los materiales con los que trabaja se determina por Don Cosme (Declaración testifical de Don Gustavo )

OCTAVO.- El día 31/3/2014 Don Cosme causó baja laboral en la empresa (conformidad de las partes).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimo la demanda formulada por Don Cosme contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra en este proceso'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del hecho probado segundo, cuyo contenido sería:

'SEGUNDO.- El trabajador prestando sus servicios para la Empresa GESTIONES NOCHE Y DÍA, sufre un accidente el día 23/11/2012 siendo el mecanismo de caída 'al revisar unos códigos de ordenador resbala la escalera y cae a una altura de tres metros y medio'. Con fecha 19/07/13 es dado de alta médica por mejoría continuando con cuadro de dolor lumbar requiriendo nueva baja en fecha 22/07/13 con alta el 10/10/13. Se inicia en fecha 29/07/13 por la Mutua Fraternidad Muprespa expediente de lesiones permanente no invalidantes, emitiéndose Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 29/08/2013.'

Paralelamente solicita la modificación del hecho probado octavo, cuyo contenido sería:

'OCTAVO.- El día 31/03/2014 Don Cosme causó baja laboral en la empresa por despido siendo la causa del mismo la imposibilidad del actor de hacer ninguna tarea de las encomendadas, manifestaciones realizadas en el interrogatorio del representante legal de la empresa, por D. Gustavo .'

También solicita la supresión del hecho probado séptimo.

Por ultimo pide la adición de dos hechos probados nuevos con los siguientes redactados:

'NOVENO.- Con fecha 25/10/13 se emite dictamen médico pericial por el Dr. Patricio , Traumatólogo y Médico Valorador del daño corporal, donde refiere como limitaciones:

Limitaciones a la flexión del codo en un 1% y por la extensión en un 5%.

Limitado a la pronación en grados medios 40º/80º: Pronación 3%, supinación 2%.

Deficiencia por pérdida de fuerza en mano derecha leve en un 10%.

Discapacidad por limitación de la movilidad lumbar por lumbalgia del 20%.

Deficiencia por compresión del nervio mediano de la muñeca derecha moderado en un 20% (Según Electromiografía de 23/10/13 solicita por el Dr. Patricio donde acuse signos de atrapamiento sensitivo motor en nervio mediano derecho, de intensidad moderada a nivel del túnel del carpo), lo que lleva a una deficiencia total de la extremidad superior del 41%.

Siendo sus conclusiones que el Sr. Cosme como consecuencia de las secuelas derivadas del accidente laboral tras caída de altura consistentes en una limitación a la movilidad del codo derecho tras fractura olecranon, atrapamiento del nervio mediano derecho y lumbalgia postraumática, y en base a las limitiaciones funcionales descritas por el EVI presenta una discapacidad moderada para las actividades de la vida diaria.

Deberá evitar la carga de pesos, las posturas en bipedestación prolongadas, manipulación de cargas en alturas así como cajas columinosas y subir escaleras plegables que precisan de utilización de ambas extremidades superiores para el agarre y sujeción'

'Con fecha 24/07/13 se emite informe médico por el Dr. Patricio , traumatólogo de la Mutua Fraternidad donde refiere como diagnóstico:

Traumatismos en codo derecho, cadera derecha, lumbar y rodilla derecha.

Como limitaciones:

Limitaciones a la extensión del codo derecho inicial de 40º que mejoro en 10º con el tratamiento rehabilitador.

Se cursa alta el 19/07/13 con IP por limitaciones de movilidad en la extensión en sus últimos 30º.

En la supinación en los últimos 15º con pronación y flexión del codo conservadas.

Durante la rehabilitación sufre caída de la silla con incremento de las molestias lumbares aconsejando tratamiento rehabilitador y RMN de columna lumbar sin evidencia de lesiones.'

'DÉCIMO: Las tareas que realiza D. Cosme como de dependiente, almacenero y técnico informático consisten en lo siguiente:

En lo que respecta al almacén: recepción, revisión almacenamiento y salidas del almacén de materiales que pueden ser muy voluminosos y pesados. Mantenimiento de materiales y de almacén. Organizar y ordenar por familias de productos los materiales en estanterías de más de tres metros de altura. Despacho de materiales. Coordinación del almacén con los departamentos de control de inventarios y contabilidad.

En lo que respecta a Dependiente: recolocación del material que no se ha vendido. Participar en los inventarios de materiales. Venta de mercancías que se encuentren en la tienda.

En lo que respecta a Técnico informático: auxiliar informático, reparación de microinformática de gran precisión y técnico postventa.'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1981 ( ED 7989 ) ha explicado que 'la valoración de la prueba pericial corresponde al Juez o Tribunal, que es quien tiene que decidirla, no estado obligados a sujetarse al parecer de los peritos, quedando esa prueba sometida a la discrecional apreciación del Juzgador, por lo que no puede combatirse en suplicación , ya que la calificación de las incapacidades permanentes escapan de las facultades concedidas a los peritos médicos, los que han de limitarse a describir las secuelas o enfermedades que padezca el trabajador, correspondiendo íntegramente aquella función a los Tribunales'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 (ED 4407) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes'

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los motivos planteados merece ser rechazados.

El hecho séptimo deriva de la testifical inatacable en suplicación. En relación a las otras modificaciones también se desestiman pues la Juzgadora exterioriza de manera clara las razones que le han llevado a la valoración de la prueba, no siendo el razonamiento ilógico o inmotivado..

El motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la parte actora la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- , o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto a los grados de incapacidad, limitándonos a la parcial que se ventila en este pleito, es definido por la LGSS/94 art.137 diciendo que es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea inferior o superior al porcentaje expresado. Respecto de la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo. Mayores dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (con relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia ( LGSS/94 art.152 ). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y actividad laboral.

Pues bien, en este caso se ha podido constatar la existencia de una serie de limitaciones de la actora, con un cuadro de dolencias residuales derivados de la fractura del codo, la cual le genera limitaciones a la extensión y pronosupinación del codo s, no siendo una patología de extrema gravedad, que podría requerir periodos de IT. Ahora bien, no ha quedado acreditado en modo alguno que dicha limitación sea superior en mas de una tercera parte para el desarrollo de las mismas pues, respecto a las funciones usuales de un dependiente-almacenero y técnico de equipos informático. Tampoco consta la determinación concreta del porcentaje de dichas funciones que se estiman irrealizables por el actor, no conteniéndose en informe alguno ni en la demanda concreta cuantificación de las mismas.

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Cosme frente a la sentencia de fecha 31-07-14, del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas procedimiento nº 930/2013 en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1374/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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