Sentencia Social Nº 624/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 316/2015 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJ CV

Recurso de Suplicación nº 316/2015

RECURSO SUPLICACIÓN - 000316/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a trece de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 624 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000316/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE , en los autos 000942/2013, seguidos sobre tutela de derechos fundamentales y cantidad, a instancia de Arcadio , asistido por la Letrada Dª Ascensión López López y actuando como Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra CORREOS Y TELEGRAFOS S.A.E., representada por el Abogado del Estado, habiendo sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente Arcadio , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda planteada por D. Arcadio , debo absolver y absuelvo de la misma a Correos y Telégrafos S.A.E.'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO: D. Arcadio , con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para Correos y Telégrafos S.A.E desde el 1/07/86, con la categoría de sustituto de ACR sucesivos contratos no continuados (el listado consta al doc. 3 de la demandada, con una interrupción entre el 23/06/04 y el 15/04/08), siendo la última alta de 1/12/10 a 31/12/10, por contrato eventual por insuficiencia de plantilla (doc. 2-3 Correos, doc. 4-5,14 actor). SEGUNDO: El salario del actor en 2.010 era de 50,10 € día (doc. 4-5 Correos). TERCERO: El 7/02/08 se publicó la convocatoria para la constitución de las bolsas de empleo de Correos, para la cobertura temporal de puestos base y posterior ingreso como personal laboral fijo. El actor formaba parte de las Bolsas de Empleo de Reparto Pie (nº 29 puntuación 4,80) y Agente Clasificación en Alicante (nº 73, puntuación 4,80). CUARTO :Tras la evaluación negativa del actor en el desempeño de su trabajo, Correos acordó su decaimiento en las Bolsas de Empleo, lo que se le notificó el 21/01/11. En la comunicación se le hacía saber que existían informes de los responsables de las distintas unidades y centros de trabajo en los que había prestado servicio, constatando su mala actitud hacia el trabajo, reflejada en quejas recibidas de los usuarios y amonestaciones de sus superiores, incluso por escrito. También se indicaba que había sido informada la Comisión de Seguimiento Estatal (doc. 6 correos, doc. 3 actor). QUINTO: El 4/12/09 se emitió informe por extravío por el actor de una tarjeta bancaria , que manifestó no haber entregado por falta de tiempo y que alguien la cogería del carro. En el informe se apreció una actuación negligente susceptible de responsabilidad disciplinaria. También existió una queja el 17/02/10, al haber dejado un montón de cartas atadas con una goma y tiradas. El demandante no asistió al trabajo el 18/052/10 por causa no aceptada por la normativa de Correos, siendo sancionado por falta disciplinaria leve con amonestación por escrito el 5/03/10. El 24/02/10 fue visto en la C/ Dr. Bergez, que no era de su zona de reparto (patronal 15-1), manifestando que había ido a comprar el pan. A pesar de que sus compañeros estaba doblándole la parte más lejana para que no tuviera que ir a pie, el jefe de distribución se quejaba de que que el actor llevaba una cantidad pequeña de correo y, aún así, tenía pendiente de devolver. El 11/08/10 el actor también faltó al trabajo de forma injustificada. A su jefa, que lo llamó a las 11, le dijo que estaba durmiendo .Por ello el jefe de Sector de Distribución solicitaba que se adoptara la responsabilidad disciplinaria procedente. El 15/09/10 el actor fue sancionado con amonestación por escrito por falta disciplinaria leve, por reiteradas ausencias al trabajo sin causa justificada el 21/11/08, 5/01/09, 18/02/10 y 11/08/10 (doc. 7 y 8 Correos). SEXTO: El actor impugnó su exclusión en las Bolsas mediante papeleta de conciliación el 15/02/11, y demanda ante el Juzgado Social nº 2 (autos nº 667/11) dictándose sentencia el 19/07/12 desestimatoria de su demanda. En la demanda había solicitado que se revocara su exclusión y se le indemnizase con 54,26 € día desde el 1/01/11 (doc. 9-10 Correos). SÉPTIMO: La Sentencia dictada por el TSJ de Valencia el 2/07/13 , estimando parcialmente el recurso interpuesto por el actor, declaró su derecho a estar integrado en las bolsas de empleo de Agente / Clasificación y Reparto a pie. La Sala estableció que 'dado que el derecho del trabajador a ser incluido en la bolsa de empleo no implica necesariamente que sea contratado, ni puede saberse de modo objetivo los días en que hubiera estado contratado, no ha lugar a estimar la indemnización solicitada un carácter principal, ni tampoco la subsidiaria de tres meses por año mientras dure la exclusión, dado que la solicitud se centra en el año 2.011' (doc. 1 actor, doc. 11 Correos). OCTAVO: A petición del actor y en cumplimiento de dicha Sentencia, Correos incluyó al actor en las Bolsas de 2.011 en fecha 15/10/13, con el número 24 de Reparto a Pie y con el nº 89 en la de Agente de Clasificación. (doc. 12 correos y doc. 9-12 actor). NOVENO: El actor ha sido contratado por Correos, al menos, en la siguientes ocasiones: - 16/10/13 a 21/01/14. - 3/02/14 -1/03/14 a 31/03/14. -17/04/14. (doc. 13 Correos y doc. 14 actor). DÉCIMO: Las bolsas convocadas el 22/06/2.011 entraron en vigor el 1/05/12. Era condición para que los aspirantes pudieran ser incluidos en las mismas, según las bases, 'No haber sido evaluado negativamente para el desempeño de un puesto de trabajo de la bolsa que solicita' (doc. 14 y 15 Correos y doc. 2 , y 7-8 actor). UNDÉCIMO: D. Javier , con nº NUM001 en la Bolsa de Reparto a Pie de Alicante, trabajó los siguiente períodos: - 3 a 28/12/12: 26 días. - 2 a 25/04/13: 24 días. - 26/04/13 a 15/08/13: 112 días. - 16/08/13 a 12/09/13: 28 días. - 16/09/13 a 30/09/13: 15 días. Total servicios en el período 1/05/12 al 16/10/13: 205 días. Dª Virtudes , con nº NUM002 , en la Bolsa de Agente de Clasificación , cubrió los siguientes contratos en el mismo periodo indicado: 1 a 31/07/12; 31 días. 1 a 30/09/12: 30 días. 1 a 31/12/12: 30 días. 1 a 28/02/13: 28 días. 4 a 5/04/13: 2 días. 29 a 30/04/13: 2 días. 23-24/05/13: 2 días. 9 a 14/07/13: 6 días. 12 a 19/08/13: 8 días. 2 a 3/09/13: 2 días. 20 a 30/09/13: 11 días. Total: 152 días (doc. 16-17 Correos y doc. 18 actor). DUODÉCIMO: Los contratos celebrados en las dos bolsas del 5/05/12 hasta la actualidad constan relacionados en la documentación aneja al escrito de 4/06/14 de Correos, y se dan aquí por reproducidos dada su prolijidad. DÉCIMO TERCERO: El actor planteó conciliación ante el SMAC el 5/09/13, celebrándose el acto sin avenencia el 24/09/13. DÉCIMO CUARTO: La Inspección de Trabajo emitió informe el 3/02/12 refiriendo los contratos celebrados por el demandante, lo mismo que sobre otros muchos trabajadores interinos de Correos. La Inspección apreciaba que los contratos de duración determinada examinados infringían la normativa, por no especificar la causa justificativa ni justificarse la misma (doc. 15 actor). DÉCIMO QUINTO: La Sentencia dictada por el Juzgado nº 3 el 30/06/11 declaró la inexistencia de despido por la exclusión del actor en las Bolsas de empleo de Correos ( doc. 20 Correos)'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Arcadio , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante, de 23 de julio de 2014 , dictada en autos nº 942/2013, sobre tutela de derechos fundamentales y cantidad, seguidos a instancias de D. Arcadio frente a CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.E. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, pronunciamiento en el que desestimándose íntegramente la demanda se absolvió a la mercantil CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.E., se alza en suplicación Dª Mª Ascensión López López, en representación y defensa de D. Arcadio , solicitando la revocación de la sentencia de instancia con declaración de la existencia de la vulneración del derecho a la igualdad y el de la tutela judicial efectiva, respecto a la garantía de indemnidad desde el 10 de noviembre de 2011, que se declare el derecho del trabajador a ser reintegrado en las bolsas de empleo solicitadas y ser llamado por el orden de preferencia de la convocatoria de 2011; que se declare el derecho al abono de la indemnización por daños y perjuicios de salarios perdidos desde 1 de mayo de 2012, hasta que se le contrate por turno que corresponda, a razón de 50,10 euros diarios, más los intereses legales; y finalmente, que se declare el derecho y condene a la demandada a computar el período de referencia como días de servicios prestados a efectos de antigüedad, a los efectos de su posición en las bolsas de contratación y que se declare el derecho y condene a su abono a la indemnización por daños y perjuicios morales de 10.000 euros.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193.b) LRJS , solicita el recurrente la introducción y/o modificación de diferentes Hechos Probados:

En primer lugar, la adición de un Nuevo Hecho probado, segundo bis, en el que se contenga el fallo de la STSJ de la Comunidad Valenciana de 27 de junio de 2008 , por el que se condenó a la empresa Correos por vulneración de derechos fundamentales por no haber incorporado en la bolsa de empleo al demandante y a otros compañeros. Y la introducción, asimismo, en un nuevo Hecho probado, decimosexto, en el que se incorporaría la sentencia dictada en ejecución de la sentencia previa, de 27 de junio de 2008 , de fecha de 10 de julio de 2014 -pronunciamiento que el recurrente pretende igualmente incorporar en la documental obrante en los autos- en la que se condena a la empresa a intereses por mora por el retraso en la ejecución de la sentencia previa. No obstante, ninguna de estas dos adiciones va a ser estimada dado que la revisión de hechos probados debe ser instrumental a la impugnación jurídica de la sentencia por lo que, para poder ser apreciada, debe ser capaz, junto con el motivo de fondo, de incidir en el fallo variando su sentido, lo que no ocurre con ninguna de tales adiciones, que solamente incorporarían pronunciamientos judiciales previos que tuvieron lugar en relación a circunstancias y hechos distintos de los que son en este momento objeto de debate, acaecidos hace 7 años.

En segundo lugar, solicita igualmente el recurrente que se redacte de nuevo el párrafo primero del HP 4º, según justifica, para que conste que la evaluación negativa de 21 de enero de 2011 que remite la empresa al actor se llevó a cabo sobre las bolsas de empleo de la convocatoria de 2008;

La redacción del HP 4º que propone sería la siguiente:

'La empresa notificó el 21 de enero de 2011 al actor la evaluación negativa, aportada en autos en el folio 255, que contiene el siguiente texto: Pongo en su conocimiento que, de conformidad con lo previsto en el apartado 10 de las bases de la convocatoria de bolsas de empleo de 7 de febrero de 2008, y en el Capítulo 11, apartado 4 del Acuerdo suscrito el 19 de junio de 2006 entre Correos y las organizaciones sindicales, sobre el Ciclo del empleo, y teniendo en cuenta los informes emitidos por los responsables de las distintas unidades y centros de trabajo en los que Ud. Ha prestado servicios, en los que refieren una mala actitud hacia el trabajo (reflejada en las quejas recibidas de los usuarios, así como en las amonestaciones recibidas de sus superiores, incluso por escrito) la Dirección de Recursos Humanos ha decidido evaluar negativamente su prestación de servicios, lo que supone el decaimiento de las bolsas de empleo a las que accedió en las sucesivas convocatorias realizadas. Esto es Alicante Reparto a pie y Alicante Agente. De esta incidencia ha sido informada la Comisión de seguimiento estatal, según lo dispuesto en los Acuerdos de la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y aplicación del 11 Convenio colectivo adoptados, en reunión de 20 de febrero de 2007'.

Tal adición no va a ser aceptada no constando error alguno en el relato fáctico. Al respecto, debe señalarse que si bien es cierto que en la notificación que se hizo al actor se hacía remisión a la bolsa de empleo vigente en tal momento lo cierto es que no existe referencia a que tal exclusión se realice en relación a aquellas bolsas de empleo de 2008, sino que la mentada exclusión se amplió, como así ocurrió efectivamente, a las convocatorias de bolsas de empleo que tuvieron lugar más adelante, en concreto a la que se produjo en diciembre de 2011, frente a la que ya se pronunció esta misma Sala. Y efectivamente, según se señala en el HP 8º en cumplimiento de dicha Sentencia (de 2 de julio de 2013 ) Correos incluyó al actor en las bolsas de empleo de 2011 en fecha de 15 de octubre de 2013.

Además, solicita también el recurrente que se redacte nuevamente el Hecho probado octavo y se suprima el Hecho probado décimo, siendo sustituido tal HP 10º por otro redactado por la parte ahora recurrente.

Se pretende, en suma, especificar, según aduce, que el actor presentó solicitud para que se le incorporara a la bolsa de empleo de la convocatoria de 2011 el 4 de septiembre negándose a ello en un primer momento la mercantil, y retrasando la incorporación del actor a la mentada bolsa tras la sentencia de esta misma Sala que reconoció el derecho del actor a formar parte de tal bolsas de empleo el 2 de julio de 2014 y además para dejar constancia de que el actor presentó solicitud a las bolsas convocadas el 22 de julio de 2011. No cabe, sin embargo, aceptar el que se opere tal adición de datos en el HP 8º pues todos ellos ya constan en la documental obrante en autos y nada aportan para el sentido del fallo, careciendo, por tanto, de carácter instrumental alguno.

Respecto a la supresión del Hecho Probado décimo, no aduce la parte la justificación por la que se estima ha existido error trascendental en la valoración de la prueba obrante en autos por parte de la juzgadora de forma que resulta claro que se está llevando a cabo un intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde, utilizando de forma totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. B LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Y a la misma conclusión cabe llegar cuando el recurrente pretende dar nueva redacción al HP 10º, intentando eliminar, así, parte del resultado fáctico que se redactó por la juzgadora. Por tanto, no cabe la aceptación de la integración y/o supresión de ninguno de los contenidos propuestos.

TERCERO.-En base al art. 193.c) LRJS se alega infracción del art. 222 de la Ley de enjuiciamiento civil , entendiendo, en suma, que la sentencia del Juzgado de lo Social de 19 de junio de 2012 y la posterior STSJ Comunidad Valenciana de 2 de julio de 2013 resolvieron acerca de la exclusión del ahora recurrente de las bolsas de empleo de la convocatoria de 7 de febrero de 2008, y no respecto de la exclusión del recurrente de las bolsas de empleo de la convocatoria de 22 de junio de 2011, demanda ésta que es la que se inició y que fue objeto de análisis por la sentencia de instancia recurrida ahora en suplicación, por lo que no cabría aducir cosa juzgada.

Estima la Sala, por el contrario, que sí concurre la cosa juzgada en el presente pleito pues resultan ser juzgados los mismos hechos, y las pretensiones relativas al reintegro a la bolsa del actor, al cómputo de su antigüedad e indemnización ya fueron resuelta s por los pronunciamientos judiciales anteriormente reseñados, pues consta exactamente en el inalterado relato del Hecho Probado 8º que a petición del actor, la mercantil Correos, y tras el fallo emanado de la STSJ Comunidad Valenciana de 2 de julio de 2013 incluyó al actor en las bolsas de empleo de 2011 en fecha de 15 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el séptimo de los motivos, y, al amparo nuevamente del art. 193.c) LRJS denuncia el recurrente infracción del art. 59 del Estatuto de los trabajadores , del principio de seguridad jurídica del art. 1973 del Código Civil , del art. 179.2º de la LRJS y del art. 410 de la Ley de enjuiciamiento civil , en relación con las bases de la convocatoria de empleo de correos de 22 de junio de 2011 y el III Convenio colectivo de la sociedad estatal de correos y telégrafos (BOE de 28 de junio de 2011).

Estima el recurrente que 'el dies a quo' a partir del cual comienza a computar la presentación de la demanda que obra en autos debe ser el 2 de julio de 2014 (atendiendo a la doctrina judicial inserta en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2013 ), fecha en la que se conoce la firmeza de la STSJ de la Comunidad Valenciana, por lo que no cabría aducir la excepción de prescripción, atendiendo al hecho de que existía litispendencia con el anterior proceso.

Respecto a este motivo alegado por el recurrente, aunque fuera atendible en sentido positivo, ello no tendría trascendencia alguna para el fallo pues tal conclusión no empece el hecho de que se estime que, frente a la demanda promovida, sí quepa alegar, como ha hecho acertadamente la sentencia de instancia ahora recurrida, la excepción de cosa juzgada.

QUINTO.-Al amparo igualmente del art. 193.c) LRJS se denuncia infracción del art. 14 y 24 de la Constitución , la doctrina jurisprudencial respecto a la carga de la prueba en casos de discriminación del art. 96.1º LRJS , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre garantía de indemnidad, en relación con el art. 24 de la Constitución citando para ello la Sentencia de 16 de abril de 1997 (RJ 1997/3394) y las del TC de 18 de enero de 1993 y de 19 de enero de 2006, y el art. 5.c) del Convenio nº 158 de la OIT.

Sostiene el recurrente que la actuación de la empresa, excluyendo al actor de la bolsa de empleo, obedeció a la existencia de una evaluación negativa de la empresa anulada por sentencia, lo que sería constitutivo de una vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y tutela judicial efectiva por constituir tal actuación una represalia por parte de la Sociedad estatal demandada y que correspondería al empresario el demostrar que su actuación respondió a la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada. Justificando, a continuación, los indicios que servirían para argumentar la existencia de tales lesiones de los derechos fundamentales en los Hechos probados que el actor pretendió incorporar en los autos, habiendo sido tales adiciones ya desestimadas en el análisis de los motivos previos que ya han sido estudiados previamente.

Olvida el recurrente que, tras haber quedado incólume el relato fáctico, no consta en el relato de los Hechos probados que la evaluación negativa del actor no se hubiera debido al descontento de la empleadora en relación a ciertas actuaciones inapropiadas del actor (HP 5º), habiendo quedado acreditado por el contrario que fueron ciertas conductas inapropiadas y reiteradas del actor las que provocaron el que, finalmente se produjera la evaluación negativa. El fallo judicial de esta misma Sala, emitido el 2 de julio de 2013, señala, así, que la evaluación negativa no fue válida, pero no lo fue por entender que el sistema (desde un punto de vista procedimiental) que introdujo la mercantil para llevar a cabo tal evaluación negativa carecía de parámetros objetivos suficientes (FJ 2º STSJCV de 2 de julio de 2013 ). De forma tal que, una vez acreditado que la parte empleadora estaba descontenta con el comportamiento del actor, debe entenderse que la decisión de la empresa obedeció a motivos completamente ajenos a la intención de discriminarle, de forma que sí queda probada la justificación del comportamiento de la mercantil. Además de ello, tras la STSJ la mercantil tardó escasamente tres meses en integrar al actor en la bolsa de empleo y fue éste nuevamente contratado en los meses siguientes; incluso tal pronunciamiento excluyó que el actor percibiera indemnización por los posibles daños ocasionados. Y, a la postre, como ha quedado relatado anteriormente, el pronunciamiento anteriormente referenciado, la STSJ Comunidad Valenciana de 2 de julio de 2014 , ya ha resuelto los mismos hechos que aquí son traídos de nuevo para segundo análisis, como acertadamente concluye la sentencia de instancia ahora recurrida y ante la que la Sala se muestra absolutamente conforme. Todo lo anterior conduce a la desestimación de este otro motivo.

SEXTO.-Finalmente, y en base nuevamente al art. 193.c) LRJS , alega el recurrente que se ha producido infracción del art. 182 de la LRJS , en relación con el art. 1101 del Código Civil y siguientes , el art. 1902 del Código Civil , el art. 217.6º de la Ley de enjuiciamiento civil y la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la Sentencia de 15 de septiembre de 2009 (recurso de casación de unificación de doctrina 3258/2008 ), respecto de reparación de daños y perjuicios por exclusión de las bolsas de empleo de los trabajadores de correos consistente en los salarios dejados de percibir.

Para evitar reiteraciones innecesarias y por los motivos ya previamente expuestos, no cabe tampoco admitir este último motivo de oposición al fallo ahora recurrido.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Arcadio en el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales y cantidad, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Alicante, de 23 de julio de 2014 , y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0316 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.