Sentencia SOCIAL Nº 624/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 609/18
Recurso de Suplicación 000609/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000624/2019
En el Recurso de Suplicación 000609/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-11-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA , en los autos 000705/2016, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de D. Carlos Miguel , asistido del Letrado D. José Enrique Segrelles Cortina,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente D. Carlos Miguel , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma invocada.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el demandante, D. Carlos Miguel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -72, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM002 .

SEGUNDO.-Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de la SeguridadSocial, a instancia del demandante, en fecha 13-4-16 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 15-4-16, el equipo de valoración de incapacidades propone que no se encuentra afecto de incapacidad permanente, apreciando el siguiente cuadro clínico: Síndrome subacromial derecho. Acromioplastia+bursectomia. Fibromialgia.

Discopatia lumbar, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:Omalgia derecha. Balance articular limitado en últimos grados, buen trofismo muscular. Balance articular lumbar completo. Dolor a la palpación dorsal y en zona de transito lumbosacro.Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 25-4-16, se dictó resolución en tal sentido.

TERCERO.- Contra esta resolución se formulóreclamación previa en vía administrativa en fecha 31-5-16, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 29-6-16.

CUARTO.-Que, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente:Síndrome subacromial derecho. Acromioplastia+bursectomia. Fibromialgia. Discopatia lumbar. Tras el tratamiento se le practicaron 3 infiltraciones plaquetarias con mejoría parcial del dolor y balance articular completo con molestias en los últimos grados.A la exploración del médico evaluador presenta: dolor a la palpación dorsal interescapular y en zona de tránsito lumbosacro. Balance articular lumbar completo.

Balance articular de hombro derecho limitado en últimos grados por dolor, ausencia de atrofias musculares en cintura escapular y MSD, ausencia de radiculopatias. BA de hombro izquierdo completo. Como limitaciones presenta: omalgia derecha. Balance articular limitado en últimos grados, buen trofismo muscular. Balance articular lumbar completo. Dolor a la palpación dorsal y en zona de transito lumbosacro.RMN lumbar (7/2015): Protusión central posterior L4L5 y abombamiento posterior L5S1 sin estenosis de canal. RMN Dorsal (2011): Protusiones dorsales.Síndrome femoropateral rodilla derecha octubre 2013. Informe podologo: Dolor bilateral de pies tratado con plantillas de descarga.

QUINTO.- Que el actor tiene como profesión la de mozo de almacén que requiere deambulación y bipedestación prolongada y esfuerzos de carga y descarga y manipulación con las extremidades superiores, así como constante movilidad del tronco.

SEXTO.- Que en fecha 19-2-16, se dicto sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 17 de Valencia, que desestimo la demanda de impugnación de alta médica de fecha 31-8-15 , en cuyos hechos probados, se hacia constar que :1.- El demandante,...y ha venido prestando servicios como almacenero por cuenta de la empresa ZUMEX GROUP S.A. desde 3 de marzo de 2011 hasta su despido con fecha de efectos 27 de noviembre de 2015, que fue impugnado por el actor y reconocido improcedente por la empresa en acta de conciliación ante el SMAC de fecha 22 de diciembre de 2015. La empresa tiene concertada la cobertura de la prestación de IT por contingencias comunes con IBERMUTUAMUR M.A.T.E.P.S.S. nº 274.2.- El actor causó baja médica por Incapacidad Temporal el 25 de agosto de 2014 con el diagnóstico de 'entesopatía, lugar no especificado', situación en la que permaneció hasta el 31 de agosto de 2015, fecha de efectos de la resolución dictada por el INSS con fecha de salida 27 de agosto de 2015, por agotamiento de la duración máxima de 365 días. Frente al alta médica el demandante presentó disconformidad, que fue desestimada por resolución del INSS de 8 de septiembre de 2015, elevando a definitiva el alta médica...3.- La propuesta de resolución del EVI de 27 de agosto de 2015 determinó en el actor el siguiente diagnóstico: 'sdr subacromial derecho. Acromioplastia + bursectomía dic 2014. fibromialgia. Discopatía lumbar' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'hombro derecho (dominante) con balance articular superior al 80% aquejando dolor en últimos grados.

Balance muscular aceptable. Raquis lumbar en este momento sin lumbalgia fase aguda ni signos clínicos de radiculopatía', efectuando propuesta de emitir alta médica. El informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de 25 de agosto de 2015, que se da por reproducido a efectos probatorios dada su extensión, efectúa la siguiente evaluación clínico-laboral: 'mozo de almacén (carretillero/almacenero), en fábrica de maquinaria zumos, con requerimientos profesionales moderados/medio altos para hombro y raquis lumbar.

Diagnosticado de sdr subacromial derecho. Acromioplastia + bursectomía dic 2014. fibromialgia. Discopatía lumbar. Actualmente hombro derecho con capacidad funcional recuperada. Persiste lumbalgia a la sobrecarga mecánica de raquis lumbar (ahora estable) y algias diversas. Según informe de Mutua 31/07/2015: el paciente no presenta en la actualidad limitaciones funcionales para el desempeño de su trabajo'. A la exploración presentaba: 'marcha normal independiente. Ha venido con una muleta porque refiere que después de llevar un rato caminando presenta dolor en raquis lumbar. La usó en fase aguda de lumbalgia, en la cual estaba en actitud cifótica antiálgica. Hoy no presenta actitud antiálgica. Hombro derecho con balance articular superior al 80%, aquejando dolor en últimos grados. Hombro izquierdo rango articular completo. Balance muscular de hombros aceptable en ambos. Raquis lumbar: Lassegue y Bragard negativos'.4.- El demandante, que es diestro, causó baja médica en agosto de 2014 por entesopatía, con omalgia derecha y limitación funcional sin traumatismo previo, que fue diagnosticada de síndrome subacromial derecho. Se asoció sospecha de fibromialgia, en estudio por Reumatología. El actor recibió infiltraciones en el hombro derecho, sin mejoría subjetiva, por lo que se decidió intervención quirúrgica el 11 de diciembre de 2014, practicándose artroscopia de hombro derecho, bursectomía y acromioplastia artroscópica derecha. La evolución fue satisfactoria, si bien reapareció el dolor. En RM de control postquirúrgico de abril de 2015 se evidenció tendinosis y desgarro parcial supraespinoso derecho. Entre mayo y junio de 2015 recibió 3 infiltraciones, con mejoría parcial del dolor y balance articular del hombro completo, con molestias en los últimos grados.5.- En mayo de 2015 acudió a urgencias por dolor lumbar izquierdo con irradiación pierna izquierda de 2 semanas de evolución, dolor que le limitaba para la deambulación. El cuadro de lumbociatalgia izquierda fue mejorando, si bien el actor se ayudaba de una muleta al deambular por darle seguridad. 6.- El actor presenta episodios de dorsolumbalgia desde el año 2000; sdr. asténico en 2005; atrofia renal izquierda con función renal conservada (monorreno); protusiones discales dorsales sin estenosis foraminal ni de canal en RM de 2011, que le ocasionan dorsalgias; sdr femoropatelar rodilla izquierda en seguimiento por RHB desde 2013 hasta febrero de 2015. En 2012 el actor acudió a consulta de podología por dolor bilateral en pies, refiriendo dolor en la primera pisada del día y después del reposo, así como molestia constante de la fascia plantar y talones a la dinámica y en ocasiones en reposo. Fue diagnosticado de pies cavos, línea de Helbig en valgo bilateral, ABD bilateral, genus valgum bilateral. Se le prescribieron plantillas de descarga metatarsal, y sigue con el tratamiento actualmente. El actor presenta asimismo pérdida de visión en un ojo por distrofia retiniana de etiología vascular, y fibrogialgia con poliartralgias.7.- Al tiempo del alta médica el tratamiento farmacológico pautado al actor era de Lyrica 75 y paracetamol. El actor toma diariamente Lyrica 75 para poder dormir. El hombro derecho tenía balance articular superior al 80%, con dolor en los últimos grados. El balance muscular era aceptable. A nivel de raquis lumbar, sin signos de lumbalgia en fase aguda ni signos clínicos de radiculopatía.8.- La Mutua emitió a efectos de alta médica informe de fecha 31 de julio de 2015, que obra en autos y se da por reproducido a efectos probatorios.

A la exploración efectuada en la Mutua el 31 de julio de 2015 presentaba BA en flexión 60º, extensión dolorosa y lassegue izdo +, lassegue negativo bilateral. Las pruebas biomecánicas lumbar y de la marcha que le fueron realizadas arrojaron resultados de normalidad. A nivel lumbar le había sido diagnosticada protusión central posterior L4-L5, abombamiento posterior disco L5-S1. El BA de hombro derecho era completo, con molestias en los últimos grados de movilidad en elevación y abducción y molestias en cara anterior en rotaciones.

9.- El 31 de julio de 2015 al actor se le realizó valoración funcional de raquis lumbar, con resultado final de 91% de índice de normalidad (siendo 90% el valor de normalidad). En la misma fecha fue sometido a valoración funcional de la marcha, con valoración funcional final de 95% respecto del 90% que representa la normalidad. Asimismo en igual fecha fue sometido a valoración funcional del hombro con los siguientes resultados: levantar un peso: hombro izquierdo 99%; hombro derecho 91% (patrón de normalidad)mover un peso: hombro izquierdo 98%; hombro derecho 92% (patrón de normalidad)10.- El trabajo que desarrollaba el demandante en la empresa ZUMEX GROUP S.A. era de almacenero-carretillero. Consistía en atender el almacén de recepción y expedición de mercancías. Se realizan tareas de carga y descarga (de peso variable, máximo de 20 kg), de control de almacén y de colocar material en las estanterías o retirarlo de las mismas.

En la empresa se utilizan al efecto carretillas para el traslado del material. Algunas cosas se manipulan con máquinas y otras de forma manual. Se trata de un trabajo de carácter físico.11.- Cuando el demandante se reincorporó al puesto de trabajo tras el alta médica acudió con muletas. La empresa la indicó que no podía acudir a trabajar con muletas y le dio vacaciones. Al regreso de las vacaciones el actor se incorporó al puesto de trabajo con normalidad.....'.SEPTIMO.- Que al demandante por Resolución de la Conselleria de Bienestar Social en fecha 24-3-17, le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 33% (grado de limitaciones en la actividad:29% y 4 puntos de factores sociales complementarios, en base a:- Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiologia degenerativa. -Limitación funcional en miembro inferior por trastorno interno de rodilla de etiologia degenerativa. -Discapacidad del sistema neuromuscular por síndrome algico de etiologia degenerativa.-Pérdida visión en un ojo por distrofia retiniana de etiologia vascular.OCTAVO.- Que la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total es de 1.424,18€ y la fecha de efectos en su caso, sería de 15-4-16, y la base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial es de 1881€, habiendo conformidad.'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Carlos Miguel , habiendo sido impugnado por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se solicita la IPT o la IPP para su profesión de peón de almacén.

El recurso, se impugna por el letrado del INSS, y se articula en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , interesa la modificación del relato probado. En concreto propone una nueva redacción para el hecho probado cuarto donde la magistrada de la instancia relaciona las dolencias y limitaciones del demandante, con el texto literal que aparece en el escrito de formalización del recurso, para lo que se apoya en su prueba pericial.

Es sabido que la pericial contradictoria no sirve para acreditar el error del Juez necesario para que prospere el motivo de modificación fáctica que examinamos, sobre todo porque como razona la parte recurrida, no se basa en prueba objetiva alguna de la que se desprenda que las lesiones son de mayor entidad o producen limitaciones más severas que las que especifica el informe oficial que sirve a la magistrada para desestimar la demanda y en el que sentó su convicción después de valorar toda la prueba practicada.

Tampoco la aportación del nuevo documento, que pretende se valore por la Sala, modifica esta conclusión, ya que se trata de una carta de cese, de fecha posterior al juicio, en el que se rescinde un contrato de obra o servicio, porque lejos de acreditar que el demandante fuera despedido por falta de rendimiento o menoscabo de su capacidad consecuencia de las limitaciones que presenta, solo prueba que se rescindió un contrato temporal por el trabajo que venía desarrollando el actor por cuenta ajena, lo que presume su capacidad, sin que aparezcan qué labores desempeñaba. Además no se solicita su admisión por la vía oportuna ( art. 233 de la LRJS ), y tampoco es relevante para decidir el debate.



SEGUNDO.- Para el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia contiene el recurso un segundo motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS . En el se denuncia la infracción del art. 194.2 de la LGSS , al considerar que el actor no puede desarrollar las funciones propias de su profesión con un mínimo de exigibilidad, con una jornada diaria de 8 horas sin poner en peligro su vida.

El art. 194 de la LGSS dispone: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: * a) Incapacidad permanente parcial.

* b) Incapacidad permanente total.

* c) Incapacidad permanente absoluta.

* d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La Disposición transitoria vigésima sexta establece: ' Calificación de la incapacidad permanente Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194 . Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.......

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta......' Pues bien, atendiendo a los datos que constan en los hechos probados de la sentencia que no se han conseguido alterar, se trata de un trabajador, nacido el 6-8-72 , de la profesión ya dicha, que ha iniciado el correspondiente expediente de incapacidad que se le ha denegado en resolución del INSS de fecha 25-4-2016.

Dice la sentencia que el actor presenta Síndrome subacromial derecho. Acromioplastia+bursectomia.

Fibromialgia. Discopatia lumbar. Tras el tratamiento se le practicaron 3 infiltraciones plaquetarias con mejoría parcial del dolor y balance articular completo con molestias en los últimos grados. A la exploración del médico evaluador presenta: dolor a la palpación dorsal interescapular y en zona de tránsito lumbosacro. Balance articular lumbar completo. Balance articular de hombro derecho limitado en últimos grados por dolor, ausencia de atrofias musculares en cintura escapular y MSD, ausencia de radiculopatias. BA de hombro izquierdo completo. Como limitaciones presenta: omalgia derecha. Balance articular limitado en últimos grados, buen trofismo muscular. Balance articular lumbar completo. Dolor a la palpación dorsal y en zona de transito lumbosacro. RMN lumbar (7/2015): Protusión central posterior L4L5 y abombamiento posterior L5S1 sin estenosis de canal. RMN Dorsal (2011): Protusiones dorsales. Síndrome femoropateral rodilla derecha octubre 2013. Informe podólogo: Dolor bilateral de pies tratado con plantillas de descarga.

En la profesión de mozo de almacén se requiere deambulación y bipedestación prolongada y esfuerzos de carga y descarga así como manipulación con las extremidades superiores, y constante movilidad del tronco.

Con estos datos la sentencia considera como la sentencia que desestimó la impugnación del alta médica, y teniendo en cuenta que en la empresa se utilizan carretillas, que sus limitaciones no le impiden de forma permanente la realización de las principales tareas de su profesión, sin perjuicio de que en periodos de agudización de su patología, sea acreedor de la incapacidad temporal, y desestima la pretensión principal de IPT y la subsidiaria, lo que procede confirmar, pues por ahora el demandante puede seguir desarrollando su profesión salvo los periodos de agudización sin perjuicio de que si se produce una agravación que torne en permanente su estado se vuelva a valorar por si procede acceder a los grados que invalidez que solicita.

En consecuencia el recurso será desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Carlos Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº11 de los de Valencia, de fecha 13 de noviembre de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0609 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.