Sentencia SOCIAL Nº 624/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 182/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0019368
ROLLO Nº: RSU 182/2019
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
RECURRENTE: Dª. María Angeles
RECURRIDO: AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos/as. Sres/a. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, PRESIDENTA , DON LUIS LACAMBRA
MORERA Y DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 624
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. LUIS SUAREZ MACHOTA en nombre y
representación de Dª. María Angeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los
de MADRID, de fecha ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente la Ilma. DOÑA Mª
JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº456/18 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. María Angeles contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SA , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por doña María Angeles contra la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A, y absuelvo a esta de las pretensiones contenidas en la demanda que ha dado origen al presente procedimiento'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que la demandante, doña María Angeles , vino prestando servicios para la demandada en virtud de contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, durante los siguientes períodos de tiempo: * Desde el 5/8/2004 hasta el 4/2/2005.

* Desde el 12/8/2005 hasta el 11/2/2006.

* Desde el 4/4/2007 hasta el 3/10/2007.

* Desde el 10/4/2008 hasta el 9/10/2008.

* Desde el 17/7/2011 hasta el 16/1/2012.

* Desde el 27/7/2012 hasta el 26/1/2013.

* Desde el 27/7/2013 hasta el 26/1/2014.

* Desde el 1/12/2014 hasta el 10/2/2015.

* Desde el 11/2/2015 hasta el 10/8/2015.

La demandante tenía reconocida una reducción de jornada de 1/5 con fecha de inicio de 01/04/2015 (documentos nº 4 y 5 de los aportados por la demandante).



SEGUNDO.- El Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo presentó el 13 de enero de 2014 denuncia contra la empresa demandada AIR EUROPA, S.A.U, ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por fraude en la contratación - denuncia que afectaba a la totalidad de los TCP con base en Madrid - al mantener una plantilla de trabajadores TCP#s con contratos eventuales sucesivos por acumulación de tareas, entendiendo que se infringía la legislación laboral al ser la actividad que desempeñan permanente en la empresa y no sujeta a eventualidad alguna.

El 5/2/2015 la Inspección de Trabajo realizó requerimiento a la empresa demandada para que en el plazo de un mes transforme los contratos temporales de los TCP#s relacionados en el anexo acompañado al requerimiento, en contratos indefinidos, con advertencia de que el incumplimiento de ese requerimiento podría dar lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción por los hechos detectados.



TERCERO.- En el referido requerimiento se consignaban entre otros extremos, 'que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas. Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad, son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción. Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditar, ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad 'ad infinitum' que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público. Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa. En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos'.



CUARTO.- Recibido el requerimiento, la demandada, interesó a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ampliación del plazo para atender al requerimiento, y en fecha 9 de marzo en reunión con el Inspector actuante éste traslada a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.



QUINTO.- Que con fecha 23/3/2015 se celebró reunión entre la parte social del colectivo de TCP#s y la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU para tratar el requerimiento de la Inspección de Trabajo, concurriendo a ella las organizaciones sindicales USO, SITCPLA, y CCOO. En el acta de la citada reunión se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: 1) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, 2) hacer los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, 3) hacer a todos indefinidos siguiendo el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y 4) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajando 3 o 4 meses, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio Colectivo ('Dedicación Exclusiva') ...'.



SEXTO.- En fecha 13/5/2015, en nueva comparecencia ante el Inspector actuante, la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales y el Director Territorial de la empresa demandada presentó documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente, sin priorizar el ofrecimiento a los incluidos en el anexo al requerimiento, afirmando precisar un plazo de 6 meses e interesando de la Inspección que dicha propuesta fuese expresamente validada por escrito y en todos sus extremos por la Inspección de Trabajo.

SÉPTIMO.- Con igual fecha de 13 de mayo de 2015, el Inspector actuante y firmante extiende Diligencia con el siguiente contenido, 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución del compromiso mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta inspección con carácter mensual contratos de trabajo a medida que se vayan realizando así como las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos' (documento nº 9 de los aportados por la demandada).

OCTAVO.- El 15/5/2015 la empresa remitió email a doña María Angeles en el que le ofrecía la suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada de 101 días en cómputo anual, pidiéndole manifestara su contestación antes del 20 de Mayo.

El 20/5/2015 la trabajadora remitió email a la empresa aceptando la oferta En email de 21 de Mayo la empresa emplaza a la trabajadora a la firma del contrato entre los días 27 a 29 de Mayo en el Hotel Tryp Alameda Aeropuerto. Le manifestaba en dicho email que la prestación de servicios efectiva se realizaría en esa anualidad desde el 2/6/2015 hasta el 10/9/2015 El 30/5/2015 la trabajadora remitió por correo a la empresa comunicación de no aceptación de la oferta porque ya ostentaba la cualidad de indefinida.

La empresa le remitió nuevo email el 9/6/2015 ofreciéndole la posibilidad de suscripción de contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días anuales al ser una de las personas que inicialmente aceptaron la oferta pero finalmente no suscribieron el contrato y encontrarse dentro de los primeros cien puestos del escalafón de TPC#s, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª del Convenio Colectivo firmado el 1/6/2015.

La trabajadora en email de 12/6/2015 preguntó a la empresa si era posible terminar el contrato vigente y empezar en Septiembre el primer periodo de 101 días porque tenía vacaciones organizadas En email de 16/6/2015 la empresa le emplaza a firmar el contrato entre los días 17 y 18 de Junio En email de 17 de Junio la empresa le comunica la ampliación del plazo para firmar hasta el día 19 de Junio al haberse modificado la cáusala segunda del contrato por incluir lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª del Convenio El 24 de Junio la trabajadora remitió comunicación a la empresa manifestando que no se correspondía el contrato ofertado con lo anunciado por la empresa.

Todo ello resulta del documento nº 33 de los aportados por la demandada dándose su contenido por reproducido en su integridad.

NOVENO.- El 1/6/2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa (BOE 20/07/2015) cuya vigencia se extiende desde el 01/01/2012 al 31/12/2016, en el que se regula la contratación indefinida de los trabajadores, regulando su Disposición Transitoria Cuarta , el 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'.

DÉCIMO.- La ahora demandante no figuraba en el escalafón de trabajadores tripulantes de cabina indefinidos a fecha 31/12/2015. Tampoco fue incluida en el escalafón de trabajadores tripulantes de cabina indefinidos a fecha 31/12/2016, publicado el 7/2/2017 (documentos nº 12 y 20 de la demandante).

DECIMO
PRIMERO.- El 21/1/2016 la empresa remitió al Sindicato USO comunicación del siguiente tenor literal: 'Por la presente la empresa les traslada que durante el día de hoy se están ofreciendo incrementos de jornada a todos los TCP a los que les resulta de aplicación la disposición transitoria cuarta apartado segundo del Convenio con la finalidad de cumplir por completo con el objetivo establecido en la Disposición Transitoria cuarta'. Obra dicha comunicación al documento nº 19 de los aportados por la demandada.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Doña María Angeles interpuso el 15/07/2015 demanda de reconocimiento de derechos de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid (autos 817/15). Dicho Juzgado dictó Sentencia de estimación parcial de fecha 13 de enero de 2016 . La demandante no interpuso recurso de suplicación. El Tribunal de Justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017 (suplicación 658/2016 ) desestimando el recurso interpuesto por otros trabajadores y estimando en parte el interpuesto por la empresa (documentos nº 6, 7 y 8 de los aportados por la demandante).

DECIMO

TERCERO.- Doña María Angeles interpuso el 18/09/2015 demanda por despido de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid (autos 1049/15). Dicho Juzgado dictó Sentencia desestimatoria de fecha 24/02/2017, que adquirió firmeza (documentos nº 1 y 2 de los aportados por la demandante).

DECIMO

CUARTO.- Doña María Angeles también interpuso demanda de despido por la no inclusión en el escalafón de 2016. Dicha demanda recayó en el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, refuerzo, autos 778/2017, encontrándose tal procedimiento en situación de archivo provisional (documentos nº 30 y 31 de los aportados por la demandante).

DECIMO

QUINTO.- En fecha 22/03/2016 la demandante interpuso demanda en materia de vulneración de Derechos Fundamentales contra la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A (documento nº 15 de la parte demandante). Dicha demanda recayó en el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid (autos 276/2016), que dictó Sentencia desestimatoria en fecha 3 de mayo de 2017. Dicha resolución fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, suplicación nº 1001/2017 (documentos nº 16 y 17 de la parte actora).

DECIMO

SEXTO.- Doña María Angeles interpuso el 22/12/2016 demanda para el 'reconocimiento del derecho a estar incluida en el escalafón de TCP#S indefinidos' del año 2015. Dicha demanda ha dado lugar a los autos 3/2017 del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, en tramitación (documentos nº 13 y 14 de la parte actora).

DECIMOSÉPTIMO.- Doña María Angeles solicitó ser incluida en el escalafón de trabajadores indefinidos a fecha 31/12/2016 mediante burofaxes de fecha 09/02/2017 y 17/05/2017 (documentos nº 22 y 23 de la parte demandante).

DECIMOCTAVO.- En caso de estimación de la demanda correspondería a la actora una indemnización por la no contratación durante el año 2017 calculada conforme a un total de 1720 jornadas de vuelo hasta el 31/12/2015) y un nivel salarial 8.1, subnivel I, previsto en el Convenio.

DECIMONOVENO.- Resulta de aplicación el III Convenio Colectivo entre los tripulantes de cabina de pasajeros y AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U (BOE nº 172, de 20 de julio de 2015).

VIGÉSIMO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid en fecha 15 de enero de 2018, sin que conste la citación de las partes ante tal servicio (documento nº 1 aportado junto con la demanda inicial)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 19 de junio de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Angeles interpuso demanda de despido contra 'AIR EUROPA LÍNEAS AEREAS S.A.' (en adelante 'AE' ) donde, en esencia, venía a sostener que debía estar incluida en el escalafón de trabajadores cerrado en diciembre de 2.016 y haberse procedido a su llamamiento para prestar servicios en el año 2.017 conforme al orden que le correspondiese dentro de dicho escalafón, de forma que el no haber sido convocada para trabajar suponía su despido, con las indemnizaciones correspondientes que se concretaban en el abono del salario correspondiente a los 180 días que entendía debía haber trabajado en dicho año y, sin embargo, no se habían producido, además de una cantidad de 3.420 euros adicionales como lesión de su garantía de indemnidad ( art. 24. 1 CE ).

La demanda de referencia fue examinada por el juzgado de lo social nº. 35 de Madrid y resuelta por sentencia de 11-10-18 , la cual dio respuesta a las diversas excepciones opuestas por la demandada en la forma siguiente: 1º) Litis pendencia entre la pretensión de demanda y la resuelta en el proceso citado en el HDP 14, procedente del juzgado de lo social nº. 15 de Madrid en referencia al reconocimiento del derecho a estar incluída en el citado escalafón de 2.016: se descartó tal excepción 2º) Litis pendencia entre la pretensión de demanda y la resuelta en el proceso citado en el HDP 16, procedente del juzgado de lo social nº. 10 en referencia al reconocimiento del derecho a estar incluida en el citado escalafón de 2.015: se descartó tal excepción.

3º) Inadecuación de procedimiento: se rechazó.

4º) Prescripción del derecho ejercitado: se rechazó.

5º) Cosa juzgada en su efecto positivo entre la pretensión ejercitada en este proceso y la planteada en el litigio referido en el HDP 15, procedente del juzgado de lo social nº. 15 de Madrid en proceso de tutela de derechos fundamentales: se estimó la concurrencia de esta excepción, descartando la posibilidad de un pronunciamiento de fondo sobre la hipotética lesión de esa clase de derechos.

La parte actora ha recurrido con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Se piden a la Sala las siguientes revisiones del relato fáctico: 1º) Hecho declarado probado décimosegundo: A.- Rectificar la indicación de que la actora no recurrió en suplicación la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº. 23 de Madrid de 13-1-16 para decir en su lugar que sí recurrió dicha sentencia. Se opone la empresa recurrida indicando que por decreto de 24-6-16 del citado juzgado se tuvo por no interpuesto el recurso de referencia en razón que la representación de la trabajadora no se hizo cargo de los autos puestos a su disposición.

No consta el decreto de referencia, pero sí tiene constancia esta Sala de la sentencia dictada en la instancia de ese proceso, cuya lectura denota que la Sra. María Angeles fue declarada trabajadora fija discontinua pero no indefinida en tal categoría laboral, según vemos en el fundamento de derecho séptimo de esa resolución judicial, confirmándose ese pronunciamiento en la sentencia de ese TSJ de Madrid de 23-3-17 (rec. 658/16 ).

B.- Resaltar que dicha sentencia de 23-3-17 vino a establecer la naturaleza fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes procesales y que el cómputo de antigüedad debía ser por el tiempo de trabajo efectivo.

Es cierto, como le consta a este Tribunal.

2º) Hecho declarado probado décimotercero: Se quiere precisar en él que la sentencia que menciona vino a resolver que no había existido despido porque, siendo la relación laboral de la actora de carácter fijo discontinuo, se justificaba la suspensión de la relación laboral.

Se rechaza, pues la sentencia de referencia hemos de entender que se da tácitamente por reproducida.

3º) Hecho declarado probado décimo: Pide se le añada el siguiente inciso: 'ni ella, ni el resto de los TCPS que no firmaron el contrato ofrecido por la empresa a tiempo parcial'.

No niega la empresa en su escrito de impugnación de recurso que todos los trabajadores que en su día rechazaron el contrato indefinido a tiempo parcial que les ofreció fueron excluidos del primer escalafón de tripulantes de cabina indefinidos cerrado a 31-12-15, pero tal dato es irrelevante en este caso, pues nos interesa la situación de la Sra. María Angeles y cuál era ésta ya consta en el original de sentencia.



TERCERO.- Cuestiona el quinto motivo de suplicación la excepción de cosa juzgada apreciada por el juzgador de instancia, tal como hemos indicado con anterioridad. Se dice al respecto que dicha decisión no es acorde con los arts. 222.4 LEC y 176 LRJS , puesto que la pretensión ejercida en la demanda del proceso citado en el HDP 15 consistió en una sentencia por medio de la cual se declarase que la exclusión de la actora de dicho escalafón de tripulantes de cabina y la falta de contrato a jornada anual completa constituía una lesión de la garantía de la indemnidad, debiendo proceder a incluirlas en dicho escalafón, de tal manera que lo examinado en ese proceso fue solo la exclusión en el escalafón del año 2.015 y desde la sola perspectiva del indicado derecho fundamental, no desde la legalidad ordinaria, lo que excluye el poder apreciar identidad con la pretensión ejercida en este litigio.

Hemos de indicar respecto a la manifestación de referencia que es cierto que no existe identidad de pretensiones entre las ejercitadas en el proceso que acabó con la sentencia de este TSJ de Madrid de 1-3-18 y la del presente litigio, pero no es menos verdad que hay que atribuir a la resolución recaída en aquel proceso el efecto positivo de cosa juzgada propio del art. 224.4 LEC . Dicha resolución vino a dejar en firme que los trabajadores integrados en dicho escalafón eran sólo quienes tenían reconocida la condición de indefinidos (entre ellos quienes aceptaron la conversión de sus contratos temporales eventuales en indefinidos a tiempo parcial, cosa que fue rechazada por la actora) y que, por tanto, no cabía incluir en él a los fijos discontinuos que no habían adquirido tal condición de indefinidos, especificando claramente que la terminología de 'fijos discontinuos' no podía llevar a confusión. Por tanto, la clave de la problemática enjuiciada en el presente proceso radica en tener presente quiénes integraban el indicado escalafón de tripulantes de cabina al finalizar 2.016 y tal cuestión se determina de acuerdo con el convenio colectivo que regula la relación laboral entre las partes procesales.



CUARTO.- El 'convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU' (BOE 20/7/15) establece las siguientes reglas en torno a dicha cuestión: Art. 3.2.: Ordenación del personal.

' 3.2.1 Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo. E l escalafó n provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'.

Por lo tanto, es claro que el escalafón cuya integración es reclamada por la recurrente sólo incluye a los trabajadores indefinidos a tiempo completo que tenían tal condición al entrar en vigor el indicado convenio más los trabajadores con contrato indefinido a tiempo parcial suscrito desde 1-6-15- La recurrente no se encuadra en ninguna de estas dos situaciones, puesto que se le ofreció un contrato indefinido a tiempo parcial y lo rechazó. En coherencia, no puede pedir formar parte del repetido escalafón y esto es lo que viene a deir la sentenci de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid a la que el juzgador de instancia ha atribuido efecto positivo para resolver el presente proceso, lo que no resulta cuestionable.

Recuerda en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26/2/19 (rec. 185/17 ): '... el efecto positivo de la cosa juzgada se aplica siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En efecto, como hemos recordado en nuestra STS 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013 , esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en SSTS de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , y de 18 de abril de 2012, recurso 163/11 , en las que ha establecido el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado 1252 CC. De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

(...) En este sentido, hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ). A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'.

En suma, si en el proceso citado en el HDP 15 ya se afirmó que la Sra. María Angeles no podía estar incluida en el escalafón que ella pretendía, ese pronunciamiento produce efecto positivo en este litigio. El motivo quinto de recurso decae.



QUINTO.- El siguiente también, pues se constituye sobre la base de que la relación laboral entre las partes procesales es de carácter fijo discontinuo y por ello 'el contrato se mantiene a pesar del cese de prestación de servicios de 10-8-15 y se conserva el derecho a llamamiento' .

Es lo cierto que la pretensión de demanda quedó debidamente identificada en su suplico, cuyo primer apartado consistía en 'incluir a la actora en el Escalafón de Indefinidos elaborado por AIR EUROPA LINEAS AÉREAS, S.A. del año 2016, publicado en enero de 2017, por su condición de fija discontinua en el número ordinal que le corresponda en dicho escalafón, teniendo en cuenta el número de jornadas de vuelo que tenían a 31-12-2015 en la empresa, a los que deberá sumar 180 días vuelo por días no contratados en 2016'.

A continuación se pedía que 'como consecuencia de su naturaleza de trabajadora fija discontinua, debe respetarse por la empresa demandada AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A. su llamamiento periodico a la prestación de servicios según número ordinal de dicho escalafón de 2016, no debiendo postergarle en su contratación'.

Y se reclamó seguidamente el reconocimiento de este derecho: 'Indemnizar a la demandante por el daño causado en la pérdida de salarios no cobrados por la exclusión del escalafón de 2016 y su no contratación en el año 2017, equivalente a 180 de salarios dejados de percibir en 2017'.

Todo ello permite concluir que, si la petición de demanda partía de la base de que la Sra. María Angeles tiene derecho a estar incluida en el escalafón de trabajadores de tripulantes de cabina de 'AE' y tal derecho no existe, como hemos visto en el fundamento anterior, la condición de fija discontinua no puede generar el derecho pedido por la recurrente en función de la inexistente pertenencia a dicho escalafón.

Tampoco cabe apreciar ninguna de las infracciones citadas en el examinado motivo sexto de recurso, que se asientan en la vinculación que debe dar la Sala al reconocimiento judicial del carácter fijo discontinuo de la relación de la actora y el efecto vinculante propio del art. 222.4 LEC que deriva de ese pronunciamiento.



SEXTO.- El motivo séptimo de suplicación atribuye a la decisión de instancia el desconocer que la renuncia de la Sra. María Angeles a adquirir la condición de trabajadora indefinida a tiempo parcial no supuso la extinción de la relación laboral ni excluyó el mantenimiento de los derechos propios de la relación fija discontinua.

Cierto es lo que dice el recurso, pero no es lo debatido en este proceso que, volvemos a decir, se concreta en los hipotéticos derechos que hubieran podido derivar en caso de formar parte de un escalafón del que no se es integrante. Por tanto, lo que podría reclamarse es el derecho a ser llamada como trabajadora fija discontinua en las condiciones propias de la misma, pero esto no se corresponde con la acción ejercitada en este proceso.

SÉPTIMO.- El octavo motivo de suplicación vuelve a insistir en que la sentencia impugnada no tiene en cuenta el derecho al llamamiento periodico de todo trabajador fijo discontinuo.

Como quiera que esta cuestión ya ha sido resuelta, nada tenemos que añadir sobre este extremo.

OCTAVO.- Vuelve el noveno motivo de recurso a sostener que la recurrente tiene derecho a ser incluida en el escalafón de tripulantes de cabina fija y su llamada por el orden que resulte de tal inclusión según el tiempo de vuelo que se le debió haber computado en 31-12-16, extendiéndose sobre ese derecho a ser escalafonada.

Una vez transcrita la regulación de convenio por la que se precisa que el escalafón de tripulantes de cabina solo incluye a quienes tuvieran la condición de indefinidos a tiempo completo y a los contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde 1-6-15, solo cabe reiterar que en estas categorías no está incluida la recurrente. Ésta tiene los derechos propios de un contrato fijo discontinuo, pero no los que reclama en este litigio.

NOVENO.- El décimo motivo de recurso nos habla de la prevalencia de la ley sobre el convenio colectivo, intentando deducir que de esa jerarquía se desprende el derecho a llamamiento laboral de la Sra. María Angeles , dando a entender que ese derecho fijado por ley prima sobre las previsiones de la disposición adicional cuarta de convenio.

Una vez más diremos que lo pedido en demanda es el reconocimiento al llamamiento laboral por orden de un escalafón del que no forma parte la recurrente. Los eventuales derechos que puedan corresponderle por su condición de trabajadora fija discontinua son ajenos a aquella cuestión.

DÉCIMO.- Por último, se invocan los arts. 1101 y 1106 Cc para defender que 'en la medida que la empresa al haber incumplido el derecho al llamamiento, bien a través de la exclusión en el escalafón de indefinidos de 2016, bien, por desconocer el derecho del art. 16 del ET , y no llamarle a trabajar en todo el año 2017, debe indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados al trabajador pues no ofrece duda ni la realidad del incumplimiento empresarial, ni la pérdida salarial que de ello se ha derivado para el demandante, ya que no ha sido contratado durante los 180 días (periodo de seis meses irregular era contratado por la empresa), lo que constituye un daño equivalente a la pérdida de salarios no cobrados por la exclusión en el escalafón de 2016 y su no contratación en el año 2017, en la cantidad total de 11.040,18 € (correspondientes a 180 días no trabajados en el año 2017)' .

No procede indemnizar por la inobservancia de un derecho inexistente. Se ha repetido de forma más que persistente que no existe el derecho a formar parte del escalafón al que se refiere la recurrente, de manera que la falta de llamamiento laboral derivada de la pertenencia a aquél no puede considerarse ilícita privación de un derecho que debe ser indemnizado.

Se mantiene la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

DUODÉCIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art.

218 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Angeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID de fecha ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra ' AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SA' , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 182/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 52-19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.