Sentencia SOCIAL Nº 624/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 485/2021 de 14 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00624/2021

Nº AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 485 /2021

SENTENCIA Nº 624/21

OVIEDO, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 485/21sobre DESPIDO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante D. Victorio, representado por la Letrada Dª Gema García Rivero y de otra como demandada, la empresa TU MAYOR AMIGO S.L., representada por el Letrado D. Feliciano Nogueira Vidal y el Fondo de Garantía Salarial no comparecen.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18/06/21 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que estimando la demanda, se condene solidariamente a la parte demandada a: 1.) Reconocer la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido del actor con los efectos y pronunciamientos previstos en los arts. 55.6 y 56 ET incluyendo los relativos a la indemnización prevista en caso de no readmisión y en su caso, a los salarios de tramitación. 2.) El abono de la cantidad de 4.046,60 € brutos (s.e.u.o) por los conceptos desglosados en la demanda , más las diferencias salariales que se sigan generando, los incentivos o comisiones por ventas generadas, así como los intereses desde que debieron abonarse cada una de esas cantidades, incluyendo el interés moratorio del 10% anual sobre lo adeudado al actor. 3.) Todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que procedan.

SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 05/10/21, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-D. Victorio comenzó a prestar servicios para la empresa TU MAYOR AMIGO S.L. el 09-09-20 en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con la categoría profesional de Ayudante de Coordinación, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Ayuda a Domicilio y Afines del Principado de Asturias.

El salario se fijó en la Cláusula Quinta en los siguientes términos: 'El trabajador percibirá una retribución total de Según Convenio euros brutos (15) salario mínimo interprofesional que se distribuirán en los siguientes conceptos salariales (16) salario base, prorrata de pagas extras y trescientos euros de complemento de puesto de trabajo y los desplazamientos que realice hasta un máximo de trescientos euros que se abonarán solo durante los tres primeros meses'.

SEGUNDO.-El actor solicitó el 15-02-21 una reducción de jornada de una hora diaria durante dos años, lo que le fue concedido por la empresa.

El 23-02-21, dirigió un e-mail a la empresa reclamando diferencias salariales por aplicación del Convenio, y el 05-03-21 presentó acto de conciliación con el mismo motivo, el que se celebró el 23-03-21 finalizando Sin Avenencia.

TERCERO.-El demandante alternaba las horas presenciales en la oficina en los horarios de mañana (10:00-14:00) y tarde (17:00-20:00) con Dª. Herminia ( Inmaculada); fuera de esos horarios realizaba labores de Comercial, para lo cual disponía de vehículo de empresa, ordenador portátil, tarjeta de crédito para gasolina, y teléfono de empresa.

Ambos trabajadores si bien comparten centro de trabajo, formalmente pertenecen a empresas distintas aunque del mismo grupo empresarial, TU MAYOR AMIGO S.L. y TMA SOLUCIONES S.L. respectivamente, no estando por tanto subordinados entre sí.

CUARTO.-Dª. Herminia remitió el 26-02-21 a una persona identificada como ' Alejandro' la siguiente comunicación: 'Como ya sabes, me han dado la baja médica, la situación actual en el puesto de trabajo es insostenible y esto me ha llevado a una situación de ansiedad importante, por la cual debo estar tranquila y a la espera de una consulta en salud mental con el psicólogo. Actualmente en la delegación, desde la incorporación de mi nuevo compañero, el trabajo es insufrible, ya que me veo sometida a constantes trabas, discusiones generadas por su carácter peculiar y su trato hacia mi persona, desvirtuando, ninguneando, y en muchas ocasiones poniendo zancadillas laborales, incluso con los auxiliares con los que trabajamos, creando en mí una sensación de humillación y desprecio constante con sus palabras, actos y gestos.

La relación de colaboración para cualquier gestión que hay que llevar a cabo, como habréis ido observando, siempre es bloqueada por la persona mencionada.

Esta situación de tensión e inseguridad constante a lo largo de 6 meses ha desencadenado en lo que me ha pasado, espero recuperarme pronto'.

No constan las fechas en las que pasó a la situación de incapacidad temporal ni la fecha de finalización de la misma.

QUINTO.-El demandante pasó el 24-02-21 a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, como consecuencia de una cuarentena-Covid, en la cual permaneció hasta el 12-04-21.

El día 13 de abril el demandante se presentó en su puesto de trabajo, siendo informado que pasaría a disfrutar vacaciones desde el día siguiente 14 de febrero durante una semana; ese día no prestó servicios efectivos, tras lo cual se le concedió un permiso retribuido que se extendió hasta la extinción de la relación laboral.

SEXTO.-Al demandante se le abonaban como retribuciones salariales fijas las siguientes:

Salario base: 950,00 €

Prorrata extras: 158,33 €

TOTAL: 1.108,33 €

Adicionalmente se le abonaron las cantidades 300 € mensuales en concepto de locomoción y otros 300 € mensuales en concepto de complemento de puesto de trabajo, durante los tres primeros meses.

En el mes de enero de 2021 se le abonaron igualmente 300 € en concepto de dietas.

En el siguiente cuadro se reflejan las retribuciones realmente percibidas por el actor hasta el inicio de la I.T., y las correspondientes a la categoría profesional de Ayudante de Coordinación, excluido en ambos casos la Locomoción, las Dietas y las prestaciones por Incapacidad Temporal.

MES ABONADO AYUDANTE COORDINACION DIFERENCIAS

Septiembre (21 días) 1.032,78 1.013,42 0,00

Octubre 1.408,33 1.447,73 39,40

Noviembre 1.408,33 1.447,73 39,40

Diciembre 1.185,75 1.447,73 261,98

Enero 1.130,03 1.447,73 317,70

Febrero (23 días) 849,72 1.148,21 298,49

Marzo

Abril (18 días) 0,00 868,64 868,64

TOTAL 1.825,61

SEPTIMO.-Por parte de la empresa se inició un expediente disciplinario por la presunta comisión por parte del demandante de infracciones contenidas en los artículos 54.1 c), d) y g) del E.T., y 41.4, 6 y 7 del Convenio Colectivo.

Se emitió Pliego de Cargos del que se le dio traslado al actor, el cual presento un Pliego de Descargos, únicos documentos que constan en el expediente.

OCTAVO.-El 04-05-21 el demandante recibió una comunicación vía burofax fechada un día antes, cuyo texto literal era el siguiente: 'E régimen sancionador, como especificación de una parte del poder de dirección de la empresa a que se refiere el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, persigue el mantenimiento de la disciplina laboral, en tanto aspecto universalmente considerado como fundamental para la normal convivencia, ordenación técnica y organización de toda empresa, así como para la garantía y defensa de los derechos e intereses legítimos tanto de eta como de los propios trabajadores.

Esta empresa, en fecha 16 de abril de 2021, ha entrado en conocimiento de la comisión por Ud. de una conducta, que más abajo se describirá detalladamente, que le obliga a tomar una medida disciplinaria, la cual, si bien podría llegar a la sanción de despido disciplinario, por estar así previsto normativamente, no se ha estimado oportuno en esta ocasión alcanzar tal grado de gravedad dados los antecedentes que de Ud. tenemos, así como a la vista de las circunstancias que rodean la mencionada conducta por Ud. observada.

En efecto, ha quedado acreditado que Ud. ha realizado la siguiente conducta y en las siguientes fechas, constituyendo la misma un incumplimiento contractual culpable:

Can Independencia de las posibles repercusiones penales que la conducta por Ud. observada puedan llegar a tener y de las acciones que la persona interesada y/o esta empresa, la cual se las reserva para, en su caso, actuarlas, puedan ejercer en el indicado ámbito, es lo cierto que Ud., el día 9 de septiembre de 2020, mantuvo una actitud intolerable desde todos los puntos de vista con Dª. Herminia (persona acosada), empleado de esta empresa, actitud solo calificable de abuso evidente y acreditado.

En concreto, en el tiempo indicado en el párrafo anterior y en los lugares propios de la actividad laboral de esta empresa, se dirigió Ud. a la persona mencionada en el anterior párrafo y el 9 de septiembre de 2020, cuando estaban en la cafetería ella le indicó que en ese momento había otras prioridades y usted empezó a levantarle la voz hasta gritarle y ella viendo que usted no paraba se levantó para ir a la oficina, que cuando usted llegó a la oficina siguió insistiendo en la misma cuestión de forma imperativa, y que ella le indicó que no le gustó que se pusiera a gritarle y usted le dijo que era una manipuladora.

En otra ocasión ella estaba reunida con el sindicato de celadores, y había que liquidar un contrato con una auxiliar, le estuvo llamando a usted para avisarle y no le cogió el teléfono, cuando llegó a la oficina usted estaba con la auxiliar.

De modo que, usted viene poniendo constantes trabas a Dª. Herminia y generándole discusiones de forma constante y que cuando ella las intenta solucionar usted le ningunea y menosprecia. Es más, usted muestra una negativa constante a colaborar en cualquier iniciativa y le impide la comunicación, e incluso le prohibió que le llamase y solo le contestaba a través de Whatsapp lo que dificultó todavía más la coordinación necesaria para llevar las tareas de asistencia domiciliaria puesto que existen auxiliares compartidas por ambas empresas.

De esta forma, usted viene presionando a Dª. Herminia, para que le pasase los datos de sus trabajadores sociales e información de sus clientes, negándose a recoger los curriculums que iban para la empresa gestionada por ella o indicándole a la persona que debía traer otro para dejárselo a ella.

Que cada vez que intentaba hablar con usted sobre cualquier asunto del trabajo su reacción es contestarle de forma despreciativa 'tu no no estás capacitada', 'no tienes que decirme nada'; 'tu no me vengas de jefa'.

Dicha conducta evidencia, además de una falta total de respeto y consideración hacia la dignidad de otra persona, las mismas faltas de respeto y consideración para con esta empresa, dentro de loa cual crea Ud. o, al menos, lo ha intentado claramente, un ambiente de trabajo desagradable que repercute o puede repercutir, tanto en la normal convivencia de quienes aquí prestamos nuestros servicios, como en la fama de esta empresa, en su economía y en su productividad.

El trato suyo con Dª. Herminia ha sido cada vez más violento y amenazante y desafiante. De modo que, en septiembre de 2020 la situación se hizo tan insostenible para Dª. Herminia que cada conversación por teléfono era una discusión, y se complicaba porque usted no le respondía. Obligándola a trabajar mucho más y llegó a suplicarle cuando le dijo: 'no puedo más' y usted se burló de ella diciéndole 'no me supliques'.

El 31 de diciembre, usted se dirigió a ella en un tono conciliador que ella atribuyó a la fecha y le mostró su preocupación por la comisión que iba a recibir y ella le dijo que iba a intentar que usted también comisionara y que fue entonces cuando usted le dijo que su sueldo era mayor que el de ella y que su puesto era mayor que el de Herminia, que tenía una empresa a mayores y que en esta empresa solo estaba aprendiendo para la suya.

Asimismo cuando en alguna ocasión Dª. Herminia le pidió un cambio en el horario para poder atender a su madre, aspecto que usted conocía, resulta que se lo negaba y se burlaba de ella.

Que debida a esta negativa, el día 30 de enero la oficina no se abrió.

Que Dª. Herminia tiene buena relación con sus compañeros de trabajo con las que usted también mantiene una relación cordial y buena a nivel laboral, pero sus compañeros han ido modificando su comportamiento hacia Herminia, haciendo sensación de incomodidad cuando coinciden en la oficina con usted. Que sus compañeras, auxiliares en la oficina al estar usted no le dirigen la palabra cuando ella les saludaba. El motivo era que las compañeras auxiliares habían comentado a Herminia que se sentían muy incómodas por el trabajo desagradable que recibía de usted. ES más, usted le habló mal de Herminia a las auxiliares.

Esta situación de abuso generada por usted sobre Herminia se prolongó durante más de 6 meses, teniendo que ser tratada médicamente y causándole baja por incapacidad.

Dicha conducta evidencia, además de una falta total de respeto y consideración hacia la dignidad de otra persona, las mismas faltas de respeto y consideración para con esta empresa, dentro de la cual crea Ud. o, al menos, lo ha intentado claramente, un ambiente de trabajo desagradable que repercute o puede repercutir, tanto en la normal convivencia d quienes aquí prestamos nuestros servicios, como en la fama de esta empresa, en su economía y en su productividad.

La indicada conducta es constitutiva de un incumplimiento bastante y culpable por su parte de las obligaciones que, presididas siempre por la buena fe, tiene para con esta empresa, de acuerdo con lo que prevé el artículo 54.1 c), d) y g) del Estatuto de los Trabajadores citado y establece el artículo 413 puntos 4, 6 y 7 del Convenio Colectivo de Servicios de Ayuda a Domicilio y Afines del Principado de Asturias.

Vistos, por tanto, las indicadas conductas acreditadas y sus circunstancias, sus fechas de conocimiento por esta empresa y de omisión y los preceptos mencionados, esta empresa ha tomado la decisión de sancionarle a Ud., por la comisión de una falta muy grave, con despido, que, como podrá Ud. comprobar, ni constituye multa de haber, ni minoración de sus tiempos de vacaciones o descansos, medidas prohibidas por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores mencionado; dicha sanción impuesta tendrá efectos a partir del día de la recepción de la presente incluido, fecha a partir de la cual deberá Ud. reintegrar a la empresa todos los bienes materiales que posea y sean propiedad de la empresa.

De acuerdo con lo ordenado por el artículo 38 del Convenio Colectivo de Servicios de Ayuda a Domicilio y Afines del Principado de Asturias, esta empresa, como Ud. ya sabe, le notificó pliego de cargos con las imputaciones y en el que, además Ud. formuló el pliego de alegaciones correspondiente, cumpliéndose así el deber previsto en el Convenio Colectivo.

En este sentido, sus alegaciones no desvirtúan los hechos imputados, ya que tienen una etiología fundada muy anterior a su intento de blindarse fabricando reclamaciones 'ad hoc' frente a la empresa. Ahora bien, la empresa no va a tolerar este tipo de abusos. Y los permisos remunerados solo persiguen evitar más sufrimiento acreditado de la víctima.

Por último, no ha lugar a la prueba propuesta porque se cumple con lo previsto en el art. 38. Además, tampoco se alberga ninguna duda sobre la calificación de las conductas, plenamente incardinable en las previsiones de los artículos citados, que ha comportado incluso la baja de enfermedad de la trabajadora. Respecto de sus datos médicos personales tampoco se acepta, de conformidad con el artículo 18 CE. La enfermedad evidencia la violencia de la situación vivida por la trabajadora, de ahí que el comportamiento que se le imputa sea merecedor del más intenso de los reproches desde el punto de vista laboral, debiendo calificarse como plenamente justificado el despido disciplinario, con desestimación íntegra de sus alegaciones.

Todo ello, sin perjuicio de las pruebas y otros medios con los que quiera valerse para recurrir esta decisión ante la Jurisdicción de lo Social en los plazos establecidos.

Rogándole que, a los exclusivos efectos de constancia de la recepción por Ud. de esta comunicación, firme un duplicado de la misma, le saluda atentamente'.

NOVENO.-Por el demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 31-05-21, el que se celebró el 15-06-21 con la asistencia de ambas partes, no lográndose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

DECIMO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

DECIMOPRIMERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La figura del despido disciplinario, en cuanto se basa en la imputación al trabajador de unos hechos que teóricamente serían constitutivos de una vulneración de las normas que rigen las relaciones contractuales y las obligaciones pactadas o legalmente establecidas, la prueba de su comisión incumbe a la parte que la alega, esto es, al empresario, tal y como establecen los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la LRJS.

Por otra parte, los hechos en los que se fundamenta el despido deben venir suficientemente precisados temporal y espacialmente como para que el trabajador conozca exactamente no solo los hechos que se le imputan, sino cuándo y dónde los realizó para poder articular una prueba que desvirtúe, en su caso, tales afirmaciones; además de ello, la infracción denunciada debe ser constitutiva de un incumplimiento contractual y de la entidad y gravedad suficiente como para poder justificar la adopción de un decisión tan drástica como la del despido; y por último tal incumplimiento debe venir contemplado en la normativa sancionadora como constitutiva de un despido disciplinario, es decir, debe tipificarse la conducta con arreglo a un tipo sancionador concreto, sin que sea preciso realizar por parte del trabajador una labor inductiva para determinar cuál es la falta o infracción de las definidas en el catálogo sancionador que la empresa considera cometida.

SEGUNDO.-En el caso de autos, la empresa imputa a la demandante una infracción por los malos tratos, abusos y desprecios tenidos por el actor frente a otra trabajadora de la empresa, lo que considera una infracción comprendida en los apartados c), d) y g) del artículo 54 del E.T., así como en los apartados 4, 6 y 7 del artículo 41 del Convenio.

Tras desistir en el acto del juicio de la nulidad planteada con carácter principal, el actor impugna el despido del que fue objeto alegando que son falsos los hechos contenidos en la carta de despido, siendo el único objeto el desprenderse del trabajador debido a la reducción de jornada solicitada y a la reclamación en materia salarial realizada, reclamando adicionalmente la cantidad de 4.046,60 € brutos en concepto de diferencias salariales desde el mes de septiembre hasta el mes de abril de 2021 ambos inclusive; y ello derivado de que la empresa le aplica el S.M.I. en lugar del establecido en el Convenio de aplicación.

En primer lugar en cuanto a los hechos que fundamentan el despido, estos quedan limitados a los que constan en la carta con expresión de la fecha y del acto concreto que se imputa, y que son los siguientes:

El 09-09-20 cuando estaba el demandante con Dª. Herminia en la cafetería, comenzó a levantarle la voz hasta gritarle, en la oficina continuó con la misma cuestión en forma imperativa, y le dijo que era una manipuladora.

En otra ocasión Dª. Herminia le llamó y no le cogió el teléfono.

Viene poniendo constantes trabas a la citada trabajadora generando discusiones, menospreciándola y ninguneándola, contestándola solamente a través de Whatsapp.

Ha venido presionando a la trabajadora para que le pasase los datos de sus trabajadores sociales e información de sus clientes, quedándose con los curriculums que se presentaban en la empresa.

Cuando la mencionada trabajadora quería hablar con él, le decía que no estaba capacitada y no tenía que decirle nada.

El 31-12-20 le dijo a la trabajadora que tenía una empresa y que en ese trabajo solamente estaba aprendiendo para su empresa.

Cuando en alguna ocasión la trabajadora le pidió un cambio de horario, se lo negaba y se burlaba de ella, por lo que el día 30 de enero la oficina no se abrió.

Las trabajadoras auxiliares, cuando coincidían con la oficina con el demandante y Dª. Herminia, a esta no le dirigían la palabra cuando ella las saludaba porque según referían, estaban incómodas con el trato desagradable que aquella recibía del actor; auxiliares a las que este además habló mal de la trabajadora.

Tal relato de hechos no cumple con el requisito de precisar temporalmente los mismos ni describir suficientemente las conductas imputadas, ya que únicamente se refiere como fechas las del 9 de septiembre, que es precisamente el día en que el actor inició su relación laboral, por lo que tales hechos se habrían producido el mismo día de incorporación a la empresa, con lo cual parece difícil que tuviese lugar una discusión acerca de las prioridades de la empresa; y por otra parte el día 31 de diciembre, en que la trabajadora le solicitó un cambio de puesto de trabajo a lo que el actor se negó, lo cual no constituye infracción disciplinaria alguna.

Las restantes infracciones son imputaciones genéricas en las que no pueden fundamentarse un despido disciplinario al no precisarse en unos casos las fechas en las que sucedieron, y en otros omitiéndose las frases, palabras o expresiones que se consideran como constitutivas de un menosprecio.

Las infracciones las incluye la empresa en los siguientes apartados:

Artículo 54 E.T.

c) Las ofensas verbales al empresario o trabajadores de la empresa o familiares que convivan con ellos

d) La transgresión de buena fe contractual y abuso de confianza

g) El acoso por razón de origen racial, étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa

Art. 41 del Convenio

4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo, como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio, durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.

6. El abuso de autoridad.

7. La competencia ilícita por dedicarse dentro o fuera de la jornada de trabajo a desarrollar por cuenta propia idéntica actividad que la empresa.

De ellas, el único caso que sería aplicable sería el del apartado c) del artículo 54 del E.T., ya que no se ve qué relación tienen los hechos relatados con una transgresión de la buena fe contractual, la deslealtad, o el acoso por razón de sexo, cuando se trataría de un enfrentamiento entre dos trabajadores; tampoco puede concurrir un abuso de autoridad ya que según manifestó el testigo propuesto por la empresa que instruyó el expediente disciplinario, los trabajadores no son subordinados entre sí teniendo la misma categoría profesional; y tampoco consta la existencia de una competencia ilícita basada en las simples manifestaciones de que el actor está en la empresa para aprender para la suya; pero es que tales presuntas infracciones tampoco estarían correctamente tipificadas, ya que aunque el E.T. prevé específicamente tal conducta, sin embargo las infracciones que contempla el Estatuto son de carácter genérico y residuales con relación a los catálogos sancionadores específicamente previstos en los Convenios; y el de Ayuda a Domicilio tipifica como falta grave la desobediencia a sus superiores en materia de trabajo, y la réplica descortés a compañeros, mandos o clientes (art. 40.4); e incluso como falta leve las faltas de respeto y consideración en materia leve a los subordinados, compañeras, mandos, personal y público, así como la discusión con los mismos dentro de la jornada de trabajo, y usar palabras malsonantes con los mismos (art. 39.5); por lo cual tales infracciones no serían constitutivas de falta muy grave, sino grave en último extremo.

No obstante lo anterior, tampoco con las pruebas practicadas han quedado acreditados tales hechos, ya que estas quedaron limitadas a la declaración testifical del instructor del expediente, el cual refirió que dio credibilidad a la versión de la trabajadora ya que tal comportamiento lo tuvo también el actor con el propio testigo; y por otra parte a la declaración de una Psicóloga en su calidad de Perito, que atendió a la demandante a solicitud de la empresa y emitió un informe el 14- 04-21, resultado de la entrevista telefónica tenida con el instructor del expediente, y presencialmente con la trabajadora los días 17 de marzo y 13 de abril, concluyendo en el sentido de que había existido un acoso moral por parte del demandante, ajeno a conflictos profesionales o laborales.

Sin embargo y al margen de que no se cuestiona la valoración que hace la Perito de la situación de la trabajadora, lo cierto es que tal valoración es precisamente eso, una interpretación realizada en función de las conversaciones mantenidas con el instructor del expediente (el que tampoco fue testigo de los hechos), y con la propia trabajadora en dos ocasiones; pero tal situación es preciso que se constate desde un punto de vista objetivo y externo a la propia valoración de las partes, ya que una cosa es que unos hechos puedan ser o no determinantes de una política de acoso y persecución hacia un trabajador, y otra distinta es la percepción que este último pueda tener de tal situación; de manera que, en función de la sensibilidad de cada trabajador y del grado en que le afecten las situaciones de presión en su ámbito laboral, puede considerarse acosado y perseguido como consecuencia de comportamientos o actitudes que para otra persona no tendrían mayor alcance ni trascendencia, o al menos no en el grado suficiente como para considerarse objeto de un acoso moral; por ello, la prueba de indicios determinantes del acoso moral debe venir referida a la existencia de tales datos objetivos, no a la valoración que a posteriori se pueda hacer de ellos; y es que si bien a efectos puramente médicos o psicológicos puedan tenerse por acreditadas en toda su extensión las manifestaciones de la trabajadora a efectos de un tratamiento, a efectos disciplinarios se exige una prueba objetiva de la ocurrencia de los hechos que se encuentran en el origen de tal situación; prueba en este caso inexistente, por lo que solo a medio de tal informe pericial tampoco podría considerarse acreditados los hechos en los que el despido se fundamenta.

En resumen, ni los hechos que constan en la carta de despido han quedado acreditados, ni estos reúnen los requisitos formalmente exigibles para fundamentar un despido disciplinario, ni tampoco el catálogo sancionador contempla tales hechos como determinantes de una infracción muy grave.

Por todo ello procede declarar la improcedencia del despido.

TERCERO.-En cuanto a las diferencias salariales reclamadas y la determinación del salario regulador del despido, la empresa sostiene que el salario del demandante era el S.M.I. según consta en su contrato de trabajo, el cual según refirió el testigo de la empresa, se aplica a todos los comerciales, incluido a él mismo, abonándose unos pluses solamente durante los tres primeros meses, y a continuación un Rappel por las contrataciones conseguidas.

Partiendo de la base de que no consta en qué términos y condiciones se abona el citado Rappel, y de hecho el actor no lo reclama en su demanda ya que solamente reclama las diferencias salariales por el Convenio de aplicación, la cuestión queda por tanto limitada a considerar cuál era el salario que debía percibir el demandante y cuál fue el realmente abonado, para de ello calcular las diferencias y en consecuencia el salario regulador del despido.

Las condiciones económicas establecidas en el Convenio Colectivo son de carácter mínimo e indisponibles para las partes, de manera que cualesquiera que sean los términos contenidos en el contrato, este no puede contener retribuciones inferiores a las fijadas en el Convenio, sino en todo caso superiores; y las retribuciones mínimas para la categoría profesional del demandante de Auxiliar de Coordinación, son 1.242,49 € de salario base y dos pagas extraordinarias, lo que supone un salario mensual de 1.447,73 €; no cabe añadir el Plus de Locomoción que ascendería a 17,38 € anuales, ya que el demandante disponía de vehículo de empresa y tarjeta para el abono del combustible; no obstante tal concepto resultaría en la práctica irrelevante a estos efectos, ya que supondría únicamente un incremento del salario diario en 0,05 €.

Tal y como se pactó en el contrato, durante los tres primeros meses al demandante se le vinieron abonando 300 € mensuales en concepto de locomoción, y otros 300 € en concepto de complemento de puesto de trabajo; el primero no cabe computarlo a estos efectos al venir referido a gastos de locomoción, que es un concepto específico no compensable con las retribuciones salariales ordinarias; tampoco puede computarse los 300 € abonados en el mes de enero de 2021 en concepto de dietas por la misma razón, ni las diferencias en concepto de prestaciones de incapacidad temporal, al tratarse esta de una reclamación en materia de Seguridad Social inacumulable a una reclamación salarial ordinaria; tampoco procede el complemento de empresa solicitado hasta alcanzar el 100 % de las retribuciones ordinarias, ya que el mismo solamente está previsto en el artículo 46 del Convenio para el caso de accidente de trabajo, enfermedad profesional, o enfermedad común que requiera hospitalización, lo que no es el caso; por tanto el período computable es el transcurrido entre el 9 de septiembre de 2020 y el 30 de abril de 2021, excluyendo el período del 24 de febrero al 12 de abril de 2021 en que permaneció el actor en situación de I.T., de lo cual resultan unas diferencias por importe de 1.825,61 € según detalle contenido en el Hecho Probado Sexto, importe por el que procede estimar la demanda, en la cual únicamente se reclaman diferencias por los meses de septiembre de 2020 a abril de 2021 por importe total de 4.046,60 €, que es la cantidad y conceptos que figuran en el Hecho Séptimo de la demanda y en el Suplico de la misma, ya que aunque se añade que debe incrementarse la citada cantidad con las diferencias salariales que se sigan generando, se desconoce a qué diferencias se refiere, ya que cuando se presentó la conciliación y la demanda la relación laboral evidentemente ya se había extinguido; de la misma manera que tampoco procede estimar cantidad alguna con concepto de 'incentivos o comisiones por las ventas generadas', ya que ni se cuantifican las mismas, ni se incluye su importe en la reclamación total, ni tampoco se ha practicado prueba alguna de que se haya pactado un Rappel del 5 % 'del incremento de venta sobre su cartera máxima en el mes de mayor facturación, vinculada a la consecución de un objetivo mensual de facturación fijado por la demandada', según el tenor literal del Hecho Primero de la demanda, ni menos aun consta que se hayan cumplido tales condiciones para su percibo.

En consecuencia, el salario regulador del despido procede fijarlo en 1.449,18 €, que es superior al abonado en nómina durante la vigencia de la relación laboral, de donde resulta un salario diario de 47,64 €.

CUARTO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56 según el cual ' cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 8 meses los que suponen 22 días, que a razón de 47,64 €/día da una indemnización de 1.048,08 €.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, la cantidad adeudada devengará el interés moratorio del 10 % desde la fecha del cese hasta su completo pago.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda presentada por D. Victorio contra la empresa TU MAYOR AMIGO S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del que fue objeto el actor el04-05-21, condenando a la entidad demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 1.048,08euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 47,64euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; condenando igualmente a la empresa a abonar al actor la cantidad de 1.825,61€ mensuales en concepto de diferencias salariales devengadas desde el mes de septiembre de 2020 al de abril de 2021 ambos inclusive; cantidad que devengará el interés moratorio del 10 %anual desde la fecha del cese hasta su completo pago.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378000035048521, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.