Sentencia SOCIAL Nº 624/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4791/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0005007

EBO

Recurso de Suplicación: 4791/2020

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 3 de febrero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 624/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 27 de marzo de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 35/2019 y siendo recurrido NOA ACCES, S.L. y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de enero de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta por Jesús frente a NOA ACCES, SL en reclamación por DESPIDO y declaro la PROCEDENCIAdel acordado por la demandada con efectos 4.12.2018 a quien absuelvo de las pretensiones que constan en demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor Jesús trabajaba para NOA ACCES, SL dedicada a actividad de instalación y mantenimiento de extintores en el centro de trabajo sito en Plaça Cal Gravat nº 7 bjos Manresa. Suscribió contrato de trabajo indefinido el 16.7.2018 con la categoría profesional de oficial administrativo y percibiendo un salario día de 53,382.-€ con inclusión de prorrata de pagas extras, previsto en Convenio, por prestación de servicios a tiempo completo.

En fecha 24.7.2018 inició situación de incapacidad temporal causando alta el 11.12.2018.

(Documento nº 6, 9 y 11 ramo de prueba parte actora y doc. 17,20 y 28 ramo de prueba parte demandada e interrogatorio del actor).

SEGUNDO.- En fecha 30.11.2015, el actor junto con Pio adquieren las participaciones sociales de la mercantil Noa Acces, SL, así el Sr. Pio adquirió 110 participaciones y el Sr. Jesús las 10 participaciones restantes. Se nombró administrador único al actor, se trasladó el domicilio social a Manresa, Plaça del Gravat nº 7 bajos, se estableció como objeto social: a) la prestación de servicios de limpieza en todo tipo de edificios, b) Instalación y mantenimiento de extintores, así como de aparatos y dispositivos y sistemas de protección contra incendios., c) estudio y ejecución de instalaciones industriales y domesticas as de toda clase, en especial las dedicadas a la protección contra el fuego, d) ejecución y mantenimiento de instalaciones y montajes eléctricos de baja tensión e) servicios de jardinería, e) servicios de instalación de automatismos y cerrajería, g) adquisición y tenencia administración enajenación y arrendamiento no financiero de bienes inmuebles..., h) tenencia e inversión de activos financieros.

En junta General extraordinaria de 11.7.2018 se acuerda el cese en el cargo como administrador único de Jesús y se nombra como administrador único a Torcuato, y se traslada el domicilio social a Mollet del Valles, c/ San Ramón nº 49 bajos.

Torcuato es trabajador de la empresa desde 1.3.2016 y cumple con las instrucciones que le indica el socio mayoritario Sr. Pio.

(doc. nº 2 y 13 ramo de prueba parte demandada e interrogatorio legal representante acordado como diligencia final)

TERCERO.- La empresa Noa Acces SL tiene como actividad la instalación y mantenimiento de extintores, así como de aparatos y dispositivos y sistemas de protección contra incendios e inició su actividad el 5.2.2016, el actor, administrador único de la sociedad dirigió la actividad de la sociedad siendo quien adoptaba las decisiones en materia de contratación. Causó alta como asimilado en Régimen General de Seguridad Social en fecha 15.2.2016 y en fecha 11.7.2018 causa baja por 'dimisión/baja voluntaria'.

El Sr. Pio, socio mayoritario de Noa Acces, SL, estuvo en situación de IT desde 20.1.2015, con ingreso hospitalario de enero 2015 a junio 2015 y en tratamiento médico hasta el 27.4.2016, fecha de alta médica. Inició un nuevo periodo 2

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Data i hora 31/03/2020 11:27 Signat per Agustina; Pàgina 3 de 16 de IT desde 24.11.2017 sin que conste la fecha de alta médica.

(Doc. nº 7, 8 a 12, 14 y 5-6 ramo de prueba parte demandada)

CUARTO.- El día 4.12.2018 se notificó al actor un burofax con carta de despido disciplinario, con efectos de 30.11.2018, que obra en autos y se tiene por reproducida.

En concreto se le imputa haber ejecutado y seguir ejecutando en la actualidad, de forma personal y directa, trabajos remunerados y labores administrativas, de gestión empresarial y comerciales sustancialmente idénticas a las propias de su puesto de trabajo y categoría profesional (oficial administrativo) incompatibles con el proceso de incapacidad temporal en el que se encuentra , e incluso otras de mayor exigencia psico-física, que revelan, bien la simulación de dicho proceso -o la curación del mismo-, bien el desempeño continuado de actividades incompatibles con éste que impiden o dilatan su recuperación

La empresa estima que los hechos imputados acreditan, además de la realización de actividad incompatible con la situación de IT, una concurrencia desleal con vulneración de art. 5.d y 21.1 ET, operando en el mercado mediante persona interpuesta desarrollando una actividad coincidente con la de la empresa compitiendo con la misma en idéntico ámbito geográfico, sin su consentimiento y en satisfacción de su propio interés, y ha sustraído ilícitamente datos identificativos y mercantiles de los clientes, con el único objeto de remitir a los mismos ofertas comerciales y con el fin último de apropiarse de éstos, generando un notable perjuicio a la empresa.

Se comunica que ha cometido dos faltas muy graves de transgresión de la buena fe

contractual, tipificadas en artículos 5.d, 20, 21 y 54.2 d) TRLET y arts. 37.1 ap 'faltas

muy graves', ordinales 2º y 3º del Convenio Colectivo aplicable.

En concreto los hechos que se imputan son:

1.- Que el día 12.9.2018 remitió al cliente MASPI 2000, SL una comunicación via mail, dirigida a la Sra. Angelica en la que manifestaba hacer cesado como

trabajador de su actual empleador 'Noa Acces, SL' y haberse apropiado de todos sus clientes -Comunidades de propietarios-, mediante una nueva empresa creada por Vd denominada Stopfoc, ofreciéndole a aquel idénticos servicios (venta y mantenimiento de extintores y sistemas contra incendios) a los prestados por nosotros. Que propuso una reunión para tratar personalmente el asunto e incluso sugirió desplazarse directamente a sus oficinas con dicho fin. Al pie de la comunicación aparece su nombre ( Jesús), la denominación Stopfoc y su número de teléfono móvil ( NUM001).

2.-En fecha 15.10.2018 la empresa tuvo conocimiento de que el día 1.10.2018 Ud de forma personal y directa contactó con el cliente Guinot Prunera, SL de Sant Feliu de Llobregat ofreciéndole los mencionados servicios. El cliente comunicó que prescindía de los servicios de Noa Acces porque había contratado con la empresa de Jesús.

3. El 15.10.2018 el cliente Finques Hereu, SL comunicó que el día 11.10.2018 Ud procedió de igual manera frente al mismo, ofreciéndole personalmente, de forma 3

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Data i hora 31/03/2020 11:27 Signat per Agustina; Pàgina 4 de 16 directa, y en nombre propio, los repetidos servicios de instalación y mantenimiento de extintores y sistemas contra incendios.

4. El 16.10.2018 el cliente Cercós SL comunicó que ese mismo día, procedió de la manera descrita en párrafos anteriores, ofreciéndole a éste personalmente, de forma directa, y en nombre propio los ya citados servicios.

5. En fecha 17.10.2018 el cliente Bilbaino, comunica que un técnico de Noa Acces se ha personado en la finca al objeto de efectuar la revisión anual de sus equipos. No siendo cierto tal hecho, averiguamos que, por orden e indicación directa de Ud quien ha pasado por dichas instalaciones simulando pertenecer a Noa Acces es Roque, técnico de StopFoc la empresa que Ud. Afirma haber creado.

6. Realizada consulta en Registro Mercantil de Barcelona, se averigua que el 9.8.2018 se constituye la sociedad Stopfoc Serveis i Manteniments SL, con domicilio social en Plaça Cal Gravat nº 7 Bajos, con capital social de 3000.-€, siendo los socios fundadores su cónyuge Juana y su madre Julieta, siendo administradora la Sra. Juana, e inició su actividad el día siguiente de su constitución, siendo su objeto social y su actividad empresarial ordinaria sustancialmente idénticos a los desarrollados por su actual empleador Noa Acces SL.

7. Obra en nuestro poder desde 11.10.2018 una oferta comercial en formato papel, en cuya cabecera figura la denominación Stopfoc Serveis i Manteniments SL, el teléfono 936738132 y el domicilio Plaça Gravat n 7 bajos, Manresa, coincidente con el local comercial de su propiedad y con el domicilio social de la empresa anteriormente citada y que ud manifiesta haber creado. En dicha oferta comercial, que ha enviado a buena parte de nuestros clientes figuran precios de venta, retimbrado y recarga de extintores y de mangueras, centralitas, detectores contra incendios y armarios para extintores. Al pie de dicha comunicación figura como persona de contacto su nombre ( Jesús) y su número de teléfono móvil ( NUM001).

(Doc. nº 26 ramo de prueba parte demandada)

QUINTO.- El actor es titular del número de teléfono NUM001 y tanto él como su familia utilizan como dirección de correo electrónico DIRECCION000.

El día 12.9.2018, desde DIRECCION000 se remitió un correo electrónico a la dirección DIRECCION001, con asunto 'presentación Stopfoc-manteniment antiincendis', con el siguiente texto:

'Bon dia Angelica,

Soc el Jesús (que estaba a SERMAN), ara he creat una empresa de serveis contra-incendis, us estic trucant per veure si pogués venir a fer-vos una visita, i donar-vos preus i serveis que fem, tinc totes les comunitats que duia amb SERMAN amb els elements que hi ha a cada una i m'agradaria tenir una xerrada amb tu i el

Borja, us estic trucant però no us deu anar bé el telèfon ja que no em dona

senyal.

Em pots trucar tu o bé donar-me un número de telèfon per parlar i concertar un dia per fer-vos una visita.

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Moltes gràcies i salutacions Jesús

STOPFOC

NUM001'

(Doc nº 31 en relación a interrogatorio del actor)

SEXTO.- El día 17.9.2018 se vuelve a remitir un correo electrónico desde la DIRECCION000 para DIRECCION002 con anexos, según obra en autos y se tiene por reproducido. El texto del correo es el siguiente:

'Bon dia, Soc el Jesús de l'empresa STOPFOC SERVEIS I MANTENIMENTS, SL, tal i com t'he comentat via Telefónica us adjunto pressupostos de cara a fer-vos el manteniment contra-incendis de les botigues que teniu a Mollet i Barcelona, t'ho he calculat en base a la relació que tinc de l'anterior empresa que treballava i que disposo de l'info de tots els elements que teniu actualment a les botigues, bé, espero la vostra revisió i acceptació als mateixos, el servei de manteniment toca pel gener del 2019, comentar-vos que en el cas que ens doneu els manteniments de les vostre botigues, al fer-vos el manteniment us posarem gratuïtament a cada extintor de cada botiga les plaques senyalitzadores tal i com us he anotat al pressupost.

Resto a la vostre per a qualsevol dubte o aclariment al respecte.

Salutacions,

Jesús

STOPFOC

SERVEIS I MANTENIMENTS, SL

TEL NUM001

(doc. nº 32 ramo de prueba parte demandada en relación a interrogatorio del actor).

SÉPTIMO.- La sociedad Stopfoc Serveis i Manteniments SL se constituyó el 10.8.2018 por Juana con 780 participaciones sociales y Julieta con 2220 participaciones sociales, con domicilio social en Pz Cal Gravat nº 7 de Manresa, siendo su objeto social: Instalaciones eléctricas. Otras actividades, reparación de otros equipos, instalación de máquinas y equipos industriales, servicios integrales a edificios e instalaciones, servicio de sistema de seguridad, reparación de equipos electrónicos y ópticos, limpieza general de edificios, fontanería, instalaciones de sistemas de calefacción y aire acondicionado, otras actividades de limpieza industrial y de edificios. Siendo administradora societaria Juana.

La empresa tiene como actividad la instalación, revisión de sistemas contra incendios y otras actividades. En la fachada del local consta rótulo 'Stopfoc Serveis i

Manteniments, SL' Tel 936738132. Instal·lació i manteniment de sistemes de seguretat i contra-incendis'.

(Doc. nº 42 a 62 y 63-64 ramo de prueba parte actora y doc. nº 10 y 11, 34, 35 y 37 ramo de prueba parte demandada, y testifical Sra y Sr Roque)

OCTAVO.- La sociedad de StopFoc Serveis i Manteniments SL inició su actividad en septiembre de 2018. Juana carecía de experiencia en el sector, realizando funciones de administración y funciones comerciales desde las oficinas de 5

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Data i hora 31/03/2020 11:27 Signat per Agustina;

Pàgina 6 de 16 la empresa; siendo su hermano, Roque, quien había trabajado para Noa Acces SL en periodo de 2.10.2017 a 2.5.2018 y quien aportó la experiencia comercial, contactando con sus antiguos clientes para ofertar los servicios y facilitar las tarifas.

La Sra. Juana intentó contactar con la sociedad Maspi 2000, SL y hacerle una visita para ofrecerle sus servicios pero no fue posible.

Ambos contactaron con Guinot Prunera,SL, administración de fincas que presta servicios para diferentes comunidades de propietarios, que estaba descontenta por el servicio de revisión de extintores que le prestaba Noa Acces SL porque los cargos no se ajustaban a las facturas. La dirección de Guinot Prunera, tras examinardiferentes ofertas, decidió contratar el servicio de revisión de extintores con StopFoc Serveis i Manteniments SL y extinguir el contrato con Noa Acces, SL.

Construcciones Cercos, SL también ha contratado la revisión de extintores con la sociedad StopFoc Serveis i Manteniment SL. (Interrogatorio actor y testifical Sra y Sr Roque y Sra. Antonia, en relación a doc. nº 78 a 92, doc. 105 a 109, ramo de prueba parte actora)

NOVENO.- Jesús y Juana, están casados y

son propietarios local comercial nº 4.2 situado en planta baja de escalera nº 7 de la

Plaça Cal Gravat del bloque A.2 sita en Manresa.

La sociedad Stopfoc Serveis i Manteniments SL desarrolla su actividad en el local sin abonar importe alguno en concepto de alquiler.

(Hecho conforme -doc. 28 a 41 ramo de prueba parte actora y doc. 36 e interrogatorio del actor-).

DECIMO.- En fecha 27.8.2019 el actor presentó papeleta de conciliación y el 2.10.2018 presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell (643/2018) frente a la empresa demandada en reclamación de salario correspondiente a los meses de julio a septiembre de 2018 a razón de 2.549,73.-€.

El actor presentó denuncia ante Inspección de trabajo por falta de entrega de certificado de empresa a fecha de extinción y por impago de prestación de incapacidad temporal en periodo de agosto y septiembre de 2018, constando que

Mutua Universal le reconoció el pago directo de prestación de IT con efectos de 8.8.2018. En fecha 13.3.2019 se emitió informe que obra en autos y se tiene por reproducido

(Doc. nº 21 a 27 y 16 a 20 ramo de prueba parte actora)

DECIMOPRIMERO.- En fecha 5.11.2018, el Sr. Torcuato, en calidad de administrador de la sociedad Noa Acces, SL, presentó denuncia contra Jesús y Juana por administración desleal y/o apropiación indebida y por utilización ilícita de secretos empresariales, que obra en autos y se tiene por reproducida. El 14.5.2019 se dictó auto por Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa (procedimiento previas 570/2018) por el que se declaraba compleja la instrucción fijando en dieciocho meses el plazo de duración de las actuaciones que se computarán desde el día 14.11.2018.

(Doc. nº 30 ramo de prueba parte demandada)

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DECIMOSEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de comercio del metal de la provincia de Barcelona para los años 2018-2019 (código convenio 08000765011993.

(Hecho conforme)

DECIMOTERCERO.- El actor presentó papeleta de conciliación en reclamación de despido el día 2.1.2019, constando citadas las partes para el 28.1.2019.

(Documento adjunto a escrito de demanda)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque 'del relato de hechos no es posible apreciar que el actor hubiera estado realizando una actividad incompatible con su situación de incapacidad temporal' (al no acreditarse que 'hubiera intervenido en la actividad comercial desarrollada por la mercantil Stopfoc...') considera la Juzgadoraa quoque ' sí ha incurrido en competencia desleal' al constar que 'tenía conocimiento no sólo de la constitución de la sociedad y de la actividad que desarrollaba donde antes estaba el domicilio social' de la demandada, 'sino que además StopFoc...facilitaba sus datos de contacto (nombre y número de teléfono) en las notificaciones remitidas a clientes (de la empleadora) con la clara intención de ofertar los servicios de la mercantil recién constituida'. Hechos que la Magistrada subsume en el tipo infractor de convenio (en relación con el estatutario conformado por los artículos 54.2.d y 5d y 21 de la Ley Sustantiva Laboral -Fj sexto-) tras rechazar la pretendida 'nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales' al no apreciarse relación entre el notificado en diciembre de 2018 'y la presentación de su reclamación de cantidad en agosto de 2018...', atendiendo tanto a 'la situación (previa) de conflicto que se generó entre las partes' (a raíz de 'la novación contractual por la que el actor deja de ejercer el cargo de administrador societario, pasa a ser un trabajador de la empresa y el inicio de situación de IT) como por haberse acreditado que 'la extinción de la relación laboral se basa en hechos que nada tienen que ver con la reclamación formulada' (FJ quinto in fine).

Frente a lo así resuelto opone el trabajador sancionado un primer motivo de revisión fáctica para hacer constar que no puede 'determinarse la autoría' de los correos electrónicos que transcriben los hechos quinto y sextode la sentencia; y ello sobre la base de lo manifestado en el cuarto de sus fundamentos jurídicos según el cual '(...) desde StopFoc se utilizó el correo electrónico familiar del actor para enviar correos electrónicos a dos clientes de Noa Acces SL....por lo que la firma genérica que aparece al final del correo con el nombre del recurrente y de la empresa no denota que fuese él quien personalmente redactaba los correos, puesto que los mismos en numerosas ocasiones eran enviados por el Sr. Roque o su esposa, pese a que, de forma genérica, a pie de página del correo apareciese la firma del recurrente y el nombre de la empresa'.

En genérica respuesta a este primer motivo de recurso -y con carácter previo a su particularizado examen- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006, 10 de noviembre de 2009, 14 de septiembre de 2010, 18 de enero y 17 de mayo de 2011, 17 de enero de 2012, 7 de junio y 10 de octubre de 2013, 16 de julio de 2014, 25 de febrero de 2015y 22 de abril y 5 de julio de 2016, 3 de marzo y 11 de julio de 2017, 21 de mayo y 20 de septiembre de 2019 y 6 de julio de 2020; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quoresulta patente , sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantesen los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL; y correlativo de la vigente LRJS). Sin la conjunta concurrencia de este requisito -se recuerda- 'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS.

Conjugandola facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14y 26 de julioy 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006y 28 de julio de 2010) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios 'y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado' ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015), reitera la de 15 de julio de 2015(con cita de la del Tribunal Supremo de 21 de abril de ese mismo año) que ' La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documentoen que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también 'descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario...sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'. Prueba entre la que se encuentra la de 'presunciones, hábil en el ámbito sancionador' ( Sentencia de la Sala de 18 de noviembre de 2019).

Recuerda, en este sentido, la sentencia de la Sala de 19 de octubre de 2016 (por remisión a la dictada el 20 de mayo de 2015; que invoca -a su vez- las del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 y 18 de febrero de 2014) que 'el hecho acreditativo de un determinado incumplimiento contractual puede estimarse acreditado no sólo sobre pruebas directas sino también sobre la prueba de presunciones'; advirtiéndose (en la de 2 de julio de 2019, por remisión a las del Tribunal Supremo de 27 noviembre 1986 , 31 de marzo y 18 de noviembre de 1987 , 7 de diciembre de 1989 y 22 de julio de 1991) que 'la aplicación o inaplicación de las presunciones efectuadas en la instancia por el Magistrado pueden combatirse en el recurso extraordinario de Suplicación de dos formas: impugnando la existencia del hecho base por el cauce del art. 191.b LPL (193.b de la vigente LR) y denunciando la infracción del art. art. 386 LEC, por la vía del art. 191.c LPL (por no ajustarse la construcción del enlace lógico a las reglas del criterio humano, correspondiendo al Juez de Instancia la realización del correspondiente juicio deductivo sin que su criterio pueda ser objeto de revisión a menos que se evidencie de forma patente que la conclusión obtenida no se ajusta a las reglas del criterio humano, resultando absurda, ilógica o inverosímil'.

Que la conclusión judicialmente alcanzada en favor de imputar la autoría de los correos (tanto a título de su material ejecución como de su necesaria cooperación) al trabajador sancionado no se ofrece bajo los excluyentes parámetros de análisis de los que derivar un patente error en su valoración resulta de los elementos identificativos que incorpora referidos ambos a datos propios del recurrente, siendo el número de contacto telefónico (de quien aparece como la persona que los suscribe) el que aparece recogido en el mismo; sin que por parte de ésta se alegue una injustificada denuncia por un eventual uso indebido de aquella personal comunicación. Circunstancia que no vendría sino a corroborar la conclusión judicialmente alcanzada con apoyo en los distintos elementos de convicción incorporados al proceso.

SEGUNDO.-A través de su motivo jurídico de censura denuncia la parte la infracción de los artículos 5d y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores por considerar que 'la prueba aportada en el acto del juicio resulta insuficiente para acreditar con todas las garantías la culpabilidad y gravedad de los hechos que se (le) imputan' al no haber 'intervenido en ningún momento en la actividad comercial desarrollada por la mercantil...'.

Reiterando lo ya manifestado en los pronunciamientos que cita de este mismo Tribunal (en armonía con el criterio recogido por las SSTS de 26 de enero de 1988 , 29 de marzo y 20 de julio y 28 de noviembre de 1990) recuerda la sentencia de la Sala de 6 de julio de 2018 que constituye concurrencia desleal 'la dedicación del trabajador a actividades laborales por cuenta propia o ajena, de la misma o similar naturaleza o rama sectorial de las que está ejerciendo en virtud del contrato de trabajo, siempre que la misma no haya sido consentida por su empresario y causen a éste un perjuicio real o potencial, generándose con tal actuación unos intereses contrapuestos entre las partes'. Prohibida concurrencia que, como indica la del Alto Tribunalde 22 de septiembre de 1988 '(...) requiere, de una parte y como presupuesto previo, que la actividad tachada de concurrente se produzca dentro del mismo plano de actuación al que desarrolla la empresa principal, en términos de competencia con ésta, por ir dirigida a potencial clientela idéntica, con ofrecimiento de bienes o servicios similares. De otro lado, también se exige que dicha actuación concurrente sea desleal, al aprovechar los conocimientos adquiridos con ocasión de su prestación de servicios a la empresa principal para favorecer la actividad concurrente o desvía la clientela de aquélla en beneficio de esta última...'.

Con referencia a esta misma doctrina ( SSTS de 28 de mayo de 1987 y 26 de enero de 1988 ) precisa la de este Tribunal Superior de 5 de septiembre de 2002 que, concretada la competencia desleal en la realización de 'tareas laborales de la misma naturaleza o forma de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario', se produce la misma ' cuando se constituye una sociedad anónima dedicada a la misma actividad de la empresa '; para, seguidamente, rechazar el esencial requisito de la concurrencia cuando (conforme a lo matizado por la Sentencia que se cita del Alto Tribunal de 17 de mayo de 1991) ' el establecimiento por cuenta propia no llega a concretarse ' toda vez que 'la realización de consultas exploratorias en vistas al establecimiento por cuenta propia no constituye en sí misma una conducta desleal , como tampoco merece esta calificación el mantenimiento de conversaciones con otros trabajadores de la empresa al mismo efecto de fundar una nueva empresa...'. Requiriéndose, por ello, 'la realización de unos actos preparatorios suficientemente eficaces' (STSJ de Canarias/Santa Cruz de 8 de julio de 2002); esto es, un 'principio de ejecución dotado de intencionalidad suficiente a efectos de establecer una acción contraria a la prohibición del artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores concretado en la en la oferta recepticia de unos servicios concurrentes' ( STS de 7 de octubre de 1987).

TERCERO.-Por otra parte y desde la perspectiva de la conformación del tipo infractor que analizamos el Estatuto de los Trabajadores viene a distinguir el régimen jurídico de la sanción laboral de despidodel propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Mientras que para la primera el (invocado) artículo 54 del Estatuto contiene -afirman las sentencias de la Sala de 12 de abril de 2011, 6 de marzo y 5 de octubre de 2012, 19 de octubre de 2016y 10 de enero, 23 de febreroy 12 de mayo de 2017y 4 de mayo de 2018; entre otras muchas) 'una regulación autosuficiente, susceptible de aplicación incluso en ausencia de norma colectiva, para el resto de las faltas laborales su artículo 58 contiene una total deslegalización a favor de la negociación colectiva, de manera que es de aplicación por imperativo legal un principio de tipicidad convencional, con lo que no es posible imponer sanciones laborales por faltas no previstas en el convenio colectivo, debiendo ajustarse a las previsiones del convenio colectivo también las sanciones impuestas.

Esta opción legislativa no significa -se añade- que el convenio colectivo no pueda regular las faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con el despido, sino simplemente que, a diferencia de lo que ocurre con las demás sanciones laborales, la ausencia de regulación convencional no impide el despidodisciplinario de los trabajadores en base a los tipos infractores contenidos, de forma escueta pero con gran amplitud, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Pero si el convenio colectivo entra a regular los tipos de faltas que dan lugar a la sanción de despidodicha regulación no puede ser desconocida por la empresa.

De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias); de tal manera que -concluyen las citadas sentencias- el régimen legal del despidoconstituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despidoque no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto (pudiendo) por el contrario ... aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo alartículo 54 del Estatuto de los Trabajadoresserían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior...'.

Se reitera, así, lo ya manifestado en la de 11 de enero de 2005 que (y por remisión a lo expuesto en la del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 -ex SSTC 58/85, 177/1988, 171/1989y 210/1990-) sostiene que aunque 'la autonomía colectiva...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación' y que 'los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, y que ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores...nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos' ( STS de 10 de junio de 1985, del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982, 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995 , de La Rioja de 13 de noviembre de 2001y de Cantabria de 10 de diciembre de 2002); regulando 'los distintos sectores de trabajo productivo en su concreta especificidad' para, de esta forma, 'adecuar las faltas y sanciones a la concreta realización de la prestación laboral...' ( SS de la Sala de 12 de marzo de 2000, 11 de junio de 2008 y 16 de noviembre y 11 de diciembre de 2009). Y ello es así porque, en función del interés protegido según la actividad a la que la empresa se dedique, así se definirán los distintos tipos infractores de aquellas conductas que singularmente pudieran perjudicarlo.

CUARTO.-Es desde esta teleológica perspectiva desde la que debe ser interpretado un Convenio del Sectordedicado a una actividad (del metal) bajo cuya cobertura la empresa demanda realiza aquellas actividades que recoge el incombatido tercer ordinal fáctico de la sentencia recurrida; convenio que tipifica como falta muy grave sancionable con despido 'La realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa'.

Tras su dimisión como Administrador Unico de la Sociedad demandada (el 11 de julio de 2018) y durante su período de IT (24 de julio y 11 de diciembre de 2018), el 10 de agosto de 2018 su mujer ( Juana) y Julieta constituyeron la empresa Stopfoc; fijando su domicilio en una nave de la que el actor es copropietario junto con su cónyuge en la que consta 'rótulo Stopfoc Serveis i Manteniments SL...Instalació i manteniment de sistemas de seguretat i contra-incendis'; esto es, bajo la misma oferta comercial que la que se corresponde a la actividad de la demandada (hechos tercero y séptimo in fine); habiéndose acreditado (entre otros particulares) que el 12 y 17 de septiembre de 2019 desde el correo del actor, con su número de telefono y bajo su personal identificación, remitió sendas comunicaciones a clientes de su empleador (Maspi y Mon-Pa) para ofrecer sus servicios incluido el de mantenimiento. Hechos que ponen de manifiesto la realidad del incumplimiento sancionado pues mas allá de que no lo haya sido por una (injustificada) prestación efectiva de servicios durante su situación de IT basta con la oferta de los mismos a clientes que lo eran de su empleador para considerar conformado el tipo infractor que se le imputa en aplicación al caso de la doctrina judicial que se deja reseñada; sin que afecte a la procedencia de la decisión extintiva así acordada lo alegado de contrario respecto a una supuesta vulneración de la garantía de indemnidad asociada a una reclamación cursada en coincidencia con la constitución de la empresa competidora, base de una posterior actuación disciplinaria al no acreditarse que sea reactiva a la misma. En cualquier caso, y aun admitiendo que la secuencia cronológico-objetiva de los hechos que se dejan relatados conforman un indicio de vulneración, éste habría sido neutralizado en términos tales que impiden considerar la nulidad de la decisión disciplinaria impugnada; debiendo, por ello, rechazarse la infracción que se denuncia en el tercer motivo del recurso.

QUINTO.-Es en este contexto (probatorio y de potestad disciplinaria del empleador) en el que resultan de ineludible referencia los denominados 'despidos pluricausales', que el propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 13 de febrero de 2006 ( con un criterio que reproducen las de 8 de mayo y 20 de octubre de 2008 y la del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009) define como 'aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental... el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva...'; pronunciamiento que se remite a sus resoluciones de 18 de enero de 1993 y 25 de febrero de 2002 al reiterar que '(...) cuando se ventila un despido pluricausal , en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

Subsiste, por tanto (afirma el pronunciamiento que se cita de 25 de febrero de 2002), la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras -se concluye- en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

En segundo lugar, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es (que) la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido'.

En el caso de autos el incumplimiento contractual que se imputa al trabajador sancionado no sólo se acredita con la subsidiaria proyección que ofrece esta jurisprudencial doctrina (a los efectos de una eventual declaración de improcedencia) sino que se ofrece bajo las notas de gravedad y culpabilidad exigibles para la declaración que por la presente se confirma; previo rechazo del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús contra la sentencia de 27 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Sabadell en los autos 35/2019 seguidos a su instancia contra la empresa NOA ACCES S.L. y la citación del MINISTERIO FISCAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.