Sentencia SOCIAL Nº 624/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 307/2022 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0032830

Procedimiento Recurso de Suplicación 307/2022-F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Procedimiento Ordinario 786/2020

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 624/2022

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a veintidós de junio de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 307/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. BEATRIZ GARCIA PEREZ en nombre y representación de D./Dña. Apolonia, contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 786/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Apolonia frente a AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS DE MADRID, y SIMA DEPORTE Y OCIO SL, en reclamación de Derechos y Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª. Apolonia presta servicios para la empresa SIMA DEPORTE Y OCIO S.L. por subrogación de la anterior concesionaria del servicio ELITE SPOR GESTIÓN Y SERVICIOS S.A. desde el 22 de mayo de 2015. La prestación de servicios se realiza a jornada completa, 35 horas semanales en horario de 8,00 a 15,00 horas. Su categoría profesional es la de Dirección, el salario previsto mensual últimamente percibido asciende a 2.053,31 euros folio 141

A la actora para la regulación de su relación laboral se le viene aplicando el convenio colectivo de actividad estatal de instalaciones deportivas y gimnasios (hecho incontrovertido).

El Centro de trabajo en el que se realiza su trabajo son las instalaciones deportivas del Ayuntamiento de las Rozas (hecho incontrovertido).

SEGUNDO.- Reclama la actora a través del presente litigio con declaración de existencia de cesión ilegal de mano de obra entre las empresas codemandadas y en aplicación del convenio colectivo del Ayuntamiento de las Rozas por dicha circunstancia la cantidad de 52.139,15 euros por las conceptos que se detallan en el hecho séptimo de su demanda con la ratificación realizada en el acto del juicio.

TERCERO.- El Ayuntamiento de las Rozas a través del procedimiento de contratación administrativa legalmente establecido viene contratando según pliego de condiciones elaborados al efecto, los servicios de diferentes empresas para llevar a cabo actividades deportivas que incluyen tanto las actividades propiamente dichas como las auxiliares a estas como son servicios médicos, manteniendo, limpieza....

En concreto el servicio de enseñanza de disciplinas deportivas en las instalaciones municipales en las que viene siendo empleada la actora han sido objeto de contratación en virtud de diferentes expedientes administrativos con otros tantas empresas incluida la demandada.

Doc. 1 a Doc. 12 de la demandad folios 298 a 381.

El contrato suscrito con la demandada finalizó el 31 de mayo de 2020 folio 568, folio 579 a 581 testifical.

CUARTO.- La empresa SIMA, DEPORTE Y OCIO S.L. tiene la plantilla total de 450 trabajadores folio 239, testifical.

La empresa realiza contratos administrativos con distintas administraciones públicas en el ámbito nacional (testifical), con una cifra de financiación cercana a los 7 millones de euros (folio 239).

En el ámbito del Ayuntamiento de las Rozas, instalación deportiva, los trabajadores de su plantilla ascienden a 50, tienen comité de empresa propio. Se llevan a efecto por la empresa las funciones de organización y control de sus trabajadores así como coordinación de los de prevención de riesgos laborales, formación de sus trabajadores que cuentan con uniforme, y dispositivos electrónicos facilitados por su empresa para la realización de sus funciones, folios 246 a 294 (testifical).

Existen dos personas que realizan la coordinación entre empresa y su personal y entre empresa y Ayuntamiento (testifical), siendo una de ellas la propia actora cuya interlocutora en el Ayuntamiento entre ellas es la Sra. Angustia. Folios 258 a 260.

QUINTO.- La papeleta de demanda de conciliación se presentó en fecha 27 de mayo de 2020.

SEXTO.- La demanda origen de la presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 13/07/2020.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las excepciones de falta de acción y falta de litisconsorcio pasivo necesario opuestas por el Ayuntamiento de las Rozas.

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Apolonia contra SIMA DEPORTE Y OCIO, S.L. y el AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS, debo absolver y absuelvo a las codemandadas de cuantas pretensiones contra ellas se dirigían a través del presente litigio.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Apolonia, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08/06/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, formula recurso de suplicación, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones, al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) de la LRJS.

Al recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en tal caso, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

2) Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la L.R.J.S., en el bien entendido de que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en apartado c) de dicho artículo ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, dictadas en aplicación del art. 191 LPL, cuya doctrina resulta enteramente de aplicación tras la entrada en vigor de la L.R.J.S.) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

4) Asimismo, en relación con la incongruencia, se ha de significar que, según reiterada doctrina jurisprudencial, 'una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994) y, en sentido parejo, la doctrina constitucional, de la que cabe resaltar la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo, ha establecido que 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época -1.891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso- administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984, 191/1987, 144/1.991 y 88/1.992)'.

En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita ( Sª T.S. de 12-4-2000) [RJ. 2000, 2150-Sala 1ª] . Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( Sª T.S. de 23-2-2000-RJ 2000, 1242-Sala 1ª).

Debiendo subrayarse aquí que la acción se identifica conjuntamente por el 'petitum' y por la 'causa petendi' y la congruencia exigida a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o relación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones deducidas por las partes sino también con la 'causa petendi' de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras ( SS. T.S. de 9-2-1988 y 12-11-1988), pues ese cambio o transmutación significaría menoscabo del artículo 24 de la Constitución, al desviarse de los términos en que se planteó el debate forense vulnerando el principio de contradicción ( SS. T.S. de 9-2-1988 y 20-7-1990, entre otras), y ese doble respeto a los hechos y a la acción ejercitada, como base del principio de congruencia, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sentencias de 10-12-1984 ( RTC 1984, 120), 1-2-1985 (RTC 1985, 14), y 14-1- 1987 (RTC 1987, 1), entre otras.

Como se ha de tener en cuenta igualmente que la motivación de la sentencia de instancia necesariamente debe alcanzar un doble objetivo, consistente, por una parte, en argumentar los razonamientos jurídicos por los que alcanza una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, y por otra, en hacer igual respecto de las razones por las que el Juzgador de instancia alcanza las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados, de manera tal que el silogismo hechos-derecho-conclusión quede dibujado y perfilado en su integridad argumental.

A tal efecto, y ya en el plano superior de legalidad constitucional, tiene declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre las que cabe citar a título de ejemplo las 159/92, 55/93 y 77/93, que 'la motivación de las sentencias como exigencia constitucional ( art. 120.3 CE), que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan. Actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad', siendo también doctrina reiterada de dicho Tribunal que 'la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24.1 C.E., comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, como garantía máxima -dada la esencia de la función jurisdiccional- frente a la arbitrariedad e irracionalidad en la actuación de los poderes públicos. Por ello, ésta es una exigencia que se conecta no sólo con el citado art. 24 C.E., sino también con la primacía de la ley ( art. 117.1 C.E.) como factor determinante del legítimo ejercicio de la propia función jurisdiccional' ( S.T.C. 55/87 y 22/94).

Así, tal como exige el artículo 209.3 de la L.O.P.J., en la sentencia se han de recoger las razones y fundamentos legales del fallo, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso, debiéndose exponer en el fallo cuantos pronunciamientos sean necesarios para decidir todas las pretensiones que se hayan formulado por las partes, al ser la congruencia, junto con la precisión y la claridad, las características internas y esenciales que les impone la ley ( art. 218 LEC), bien entendido que para que la incongruencia tenga relevancia constitucional es preciso que la misma produzca una indefensión material ( SS.T.C. 31/1994, 191/1995, 60/1996 Y 220/1997).

A su vez, en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece, con carácter general, que 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho', precisándose que 'la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

5) Según han declarado las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (así, SS. Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 27-9-2002 y 7-7-2005), tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral (sustituido actualmente por el artículo 97.2 LRJS), cuando establece que 'la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso', y 'asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados', como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985/1578, 2635), cuando dice que 'en la Sentencia se expresen los hechos probados', 'han de interpretarse en el sentido de que el juzgador 'a quo' debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente...'. Asimismo, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 1990/24]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener también el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial, y la Ley de Procedimiento Laboral lo señaló expresamente en su artículo 97.2, al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho 'a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión', norma que ha pasado también al artículo 97.2 LRJS.

En definitiva, el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones, de forma que la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso y para que las Salas 'ad quem' puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( SS. T.S. de 11-12-1997 y 10-7-2000), habiendo establecido la jurisprudencia que la nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas oscuras, incompletas o contradictorias, así como la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida ( Sª T.S. de 10-7-2000).

Por ello, de no hacerlo así, conforme a lo que se desprende del propio artículo antecitado en la reiterada interpretación que la jurisprudencia da al mismo, se habrá de declarar la nulidad de actuaciones, anulando la sentencia.

6) En el supuesto ahora enjuiciado la actora indica en el primer motivo del recurso, textualmente, lo siguiente:

"Primero. Con fundamento en el artículo 193.a) para'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Notificada la sentencia (después de casi cuatro meses desde del juicio), presenciamos con asombro que la misma:

A) No expresa, dentro de los antecedentes de hecho, un resumen suficiente de lo que ha sido objeto de debate en el proceso, lo que puede compararse con los antecedentes de hecho reflejados en este recurso. Pues tan sólo se limita a expresar escuetamente lo siguiente:

'Con fecha 15/07/2020 tuvo entrada demanda formulada por D./Dña. Apolonia contra AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS DE MADRID y SIMA DEPORTE Y OCIO SL y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas , y abierto el acto de juicio por S. Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.'

B) Tampoco aprecia los elementos de convicción para declarar los hechos probados: No entendemos en base a qué en el hecho segundo de la sentencia se sostiene que esta parte reclama la cantidad de 52.139,15 € con supuesto fundamento al hecho séptimo de la demanda, cuando precisamente en ese hecho séptimo de la demanda lo que se reclaman son las diferencias salariales adeudadas y desglosadas que son 76.647,93 € y no 52.139,15 €.

La cantidad referente a 52.139,15 € (o 144,83 € de salario diario) es la relativa al salario anual que corresponde reconocer a la trabajadora en equivalencia a su puesto de trabajo en el seno del Ayuntamiento, cantidad que incluso fue advertida con carácter previo en la vista por la actualización de las tablas del Convenio Colectivo del Ayuntamiento en el año 2021. Pero en nada tiene que ver esa cantidad relativa al salario anual con las diferencias salariales de 76.647,93 € que se reclaman en el hecho séptimo de nuestra demanda. Lo cual evidencia la falta de atención a nuestro escrito de demanda y de escucha en juicio sobre lo que en él se debatía.

C) Tampoco se entiende en base a qué valoración de pruebas se expresa el siguiente razonamiento fáctico (recogido en el tercer párrafo del hecho cuarto de la sentencia): En el ámbito del Ayuntamiento de las Rozas, instalación deportiva, los trabajadores de su plantilla ascienden a 50, tienen comité de empresa propio. Se llevan a efecto por la empresa las funciones de organización y control de sus trabajadores así como coordinación de los de prevención de riesgos laborales, formación de sus trabajadores que cuentan con uniforme, y dispositivos electrónicos facilitados por su empresa para la realización de sus funciones, folios 246 a 294 (testifical).Para empezar, los folios 246 a 294 no sostienen esos hechos y la testifical (que no identifica, pues hubo dos testigos y un interrogatorio) tampoco lo atestigua. En cambio, es sencillo contrastar en la documental (doc. 20 de la parte actora, pág. 168 de los autos) que los trabajadores en el ámbito del Ayuntamiento sostenidos por Sima Deporte son55 y no 50 (igualmente puede comprobarse que son 55 trabajadores en la última página del pliego de prescripciones técnicas, anexo I, que el Ayuntamiento de las Rozas aportó como Documento 3). En cuanto a las funciones de organización y control de los trabajadores quedó perfectamente probado que éstas vienen efectuándose por el Ayuntamiento y no por la empresa interpuesta (folios 168-203 y folio 116 hecho quinto), tampoco es cierto que esta trabajadora llevara uniforme alguno tal como reconoció en la vista la empresa en su interrogatorio, ni que existan materiales o dispositivos que se hayan facilitado a la trabajadora, al revés, esta trabajadora ha venido trabajando en los despachos del Ayuntamiento con el material que se ponía a su disposición allí (interrogatorio de la empresa, min.44:48 a 46:36), existiendo elementos de convicción de sobra para percatarse de la cesión ilegal.

La formación o la prevención de riesgos laborales no puede convertirse en la vía de escape de esta flagrante cesión ilegal producida. Pues dejaría la puerta abierta a situaciones realmente escandalosas. Recuérdese que las ETTs también forman y se aseguran de la prevención de riesgos laborales de los trabajadores que ponen a disposición de la empresa usuaria ( art. 12.3 ley 14/1994) y ello no obsta para la puesta a disposición efectiva de los trabajadores, con la diferencia de que en este caso estamos ante una empresa que no es una ETT y un Ayuntamiento que acude a esta fórmula de cesión ilegal de mano de obra.

Todo lo que pueda argumentarse respecto a que la cedente desarrolla las funciones propias de formación, prevención de riesgos, cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social resulta absolutamente indiferente. Y ello es así porque si se hubiera optado por contratar a través de una ETT legalmente establecida, ésta asumiría de igual modo todos esos bloques de obligaciones sin desvirtuar la calificación como contrato de puesta a disposición. Lo mismo ha de acontecer respecto del negocio jurídico análogo de carácter ilícito.

D) Tampoco la sentencia hace referencia a qué fundamentos de derecho han llevado a desestimar íntegramente la demanda, pues el único fundamento relativo al fondo del asunto que aparece en la sentencia (relativo a la cesión ilegal) es el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en el cuál se observa que tan sólo se hace un repaso normativo y jurisprudencial sobre el concepto de cesión ilegal. Pero después ni se aplica al caso, ni se relaciona con la conclusión final.

Puede observarse que simplemente tras el repaso normativo y jurisprudencial de ese fundamento tercero en materia de cesión ilegal de mano de obra, se termina sosteniendo escuetamente que: 'De lo expuesto resulta que en el caso de que se trata se dan todos y cada uno de los requisitos necesarios para concluir que no se produce un supuesto de cesión ilegal de trabajador por subcontratación fraudulenta, si no que existe una subcontratación de servicios realizada de forma regular y legal entre la empresa y el Ayuntamiento codemandado, tal conclusión se alcanza en virtud de las siguientes circunstancias:

La empresa codemandada tiene una entidad real, tal y como se deduce de su facturación, la plantilla de trabajadores que ocupa y la realización de diferentes contrataciones de servicio público. Trabajadora respecto de la que viene ejerciendo de forma efectiva y no meramente formal o nominal las funciones de dirección y organización que son propias de la empleadora'.

E) No aparece, en todo el repaso jurisprudencial ni normativo expuesto que la cesión ilegal se pueda excluir por la facturación de una empresa (recordemos que las ETTs también facturan y que no es preciso ser una entidad sin ánimo de lucro para que se den situaciones de cesión ilegal), ni tampoco influye la plantilla de trabajadores que ocupe, ni su participación en otros concursos de servicio público. Y es que la empresa codemandada puede que tenga una entidad real fuera de esta licitación, pero que esto sea así o no es indiferente para analizar la cesión ilegal existente en este caso en el seno de este Ayuntamiento de las Rozas, donde la entidad local sí ha acudido a esta fórmula y donde existe una burda degradación de las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados por motivo de cesión ilegal, entre los que está esta trabajadora.

Ninguno de esos puntos constituyen, por tanto, fundamentos de derecho en el caso que nos ocupa, ni tienen relevancia alguna para decidir sobre la existencia o no de cesión ilegal en el seno del Ayuntamiento de las Rozas.

Además ese párrafo termina afirmando que la empresa ' viene ejerciendo de forma efectiva y no meramente formal o nominal las funciones de dirección y organización que son propias de la empleadora'.No alcanzamos a entender en qué se apoya el juzgador para sostener tal afirmación. Sin que exista ni siquiera en la sentencia un hecho probado que lo sostenga, ni señale en qué documentos se ha sustentado para mantener que la empresa viene ejerciendo de forma efectiva y no meramente formal o nominal las funciones de dirección y organización que son propias de la empleadora, cuando precisamente ha quedado acreditado lo contrario en autos (véanse los folios 168-203).

En añadido, continúa añadiendo que: La contratación con la administración local demandada al igual que las empresas que con anterioridad han prestado el servicio, se realiza a través de contratación administrativa pública y en cumplimiento de pliego de condiciones y especificaciones técnicas establecidas al efecto. El hecho de que el Ayuntamiento acuda a esta fórmula de aparente legalidad no es motivo para denegar la existencia de cesión ilegal, como en contradicción dice ese mismo fundamento jurídico tercero en atención a las sentencias ( STS 20-9-2003 [RJ 2004, 260] ; STS 14-9-2001 [RJ 2002, 582] y STS 3-10-2005 [RJ 2005, 7333] ). Y más cuando en la justificación del pliego de prescripciones técnicas aportado como documento 3 por el Ayuntamiento de las Rozas, puede comprobarse que estamos ante una contrata que se limita a un mero suministro de mano de obra, que no tiene autonomía ni justificación técnica, la cual se realiza dentro del proceso productivo normal de las actividades deportivas del Ayuntamiento de las Rozas que gestiona de forma directa, estable y con su propio personal con puestos análogos, y que comparten la misma infraestructura, instalaciones y materiales que son de la entidad local.

Y por último recoge: En el ámbito de las instalaciones deportivas en la que la actora lleva a efecto las funciones propias de su categoría entre ellas las de coordinación entre Ayuntamiento y empresa contratista. La empresa pone en juego su propia estructura, tiene un comité de empresa propio de los 50 trabajadores que prestan sus servicios en las instalaciones municipales, facilita a los mismos un servicio de prevención de riesgos laborales y formación, realiza la organización de sus servicios, soluciona los incidentes de los trabajadores y de forma efectiva ejerce funciones organizativas y disciplinarias, facilita a sus trabajadores los medios materiales precisos para el desarrollo del trabajo, por ello no existiendo la causa ilegal pretendida procede la desestimación íntegra de la demanda cuya cuantificación se efectúa como consecuencia de ella, atendiendo al convenio colectivo del Ayuntamiento.No sabemos en virtud de qué se sostiene que 'la empresa pone en juego su propia estructura' o que son 50 los trabajadores que prestan sus servicios en las instalaciones cuando son 55, o que la empresa 'realiza la organización de sus servicios' (cuando quien lo hace es el propio Ayuntamiento), o 'que soluciona los incidentes de los trabajadores' o que realiza funciones 'disciplinarias' cuando la prueba documental aportada por la parte actora demuestra lo contrario. Este fundamento introduce hechos repentinos que no se han reflejado en los hechos probados y que precisamente los folios 115, 116, 168-203, así como el interrogatorio del administrador de la empresa lo contradicen. Por lo que no se entiende en base a qué valoración de pruebas se expresa ese razonamiento fáctico y jurídico que se incorpora al final del fundamento tercero de la sentencia.

Lo único que ha hecho la empresa a instancias del Ayuntamiento ha sido contratar unos cursos de prevención de riesgos laborales y formar a los trabajadores, lo cual no excluye la notoria cesión ilegal que se produce en las instalaciones deportivas de este ayuntamiento.

Obsérvese que en el propio repaso normativo de dicho fundamento tercero llega a admitirse que: 'El determinar, por tanto, si una contrata de servicios encubre o no una auténtica cesión ilegal de trabajadores, requiere realizar un análisis pormenorizado de los anteriores criterios y de todas las circunstancias concurrentes en el desarrollo de la misma en la práctica. Se llegará a la conclusión de que existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista no pone en juego su estructura empresarial y organizativa, ni ejerce realmente, sino solo de manera formal, el poder de dirección sobre los trabajadores a su servicio. Ello requiere un análisis pormenorizado del caso concreto al ser muy distintas las situaciones que puedan darse en la práctica.'Sin que exista aquí tal análisis en este caso concreto, a pesar de la abundante prueba aportada demostrando la cesión ilegal existente.

F) La cesión ilegal no era el único punto objeto de litigio, también las diferencias salariales y reclamación de cantidades, sobre lo cual la sentencia no sólo no realiza la debida separación de pronunciamientos, sino que deja sin juzgar uno de ellos. No entendemos qué lleva al juzgador a omitir nuestras peticiones, para evitar fundamentar el motivo por el que no entra a valorar las cantidades debidas recogidas en el hecho séptimo de nuestra demanda. Pues efectivamente esta trabajadora ha venido trabajando con un exceso de horas habitual, las cuales quedaron debidamente desglosadas en el hecho séptimo de demanda e incluso en el escrito de subsanación de 24/07/20. En cambio, la sentencia deja vacío de decisión este punto litigioso que también fue objeto de debate. Exceso habitual de horas que no fue desvirtuado por ninguna de las demandadas, a pesar de que se requirió a ambas demandadas para que aportaran el registro de jornada de esta trabajadora (obligatorio desde el año 2019, tras la modificación del art. 34 ET). Y que en aplicación de lo previsto en el art. 217.7 LEC, si no existe registro diario de jornada la carga de la prueba recae en los empleadores que han infringido el deber de entregarle copia de su jornada registrada (a pesar de haber sido una prueba solicitada en la demanda admitida por el Juzgado). Por lo tanto, ese exceso de horas y su abono deben ser estimados. Así lo vienen entendiendo las distintas Salas de lo Social de los TJS (STSJ CL 3320/2016-ECLI:ES:TSJCL:2016:3320, o STSJ ICAN 59/2019 - ECLI:ES:TSJ ICAN:2019:59), incluso la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 14.5.2019 - Asunto C-55/18)

G) Y finalmente tampoco se fundamentan suficientemente los pronunciamientos del fallo que, como venimos anunciando, deja sin dar respuesta a una de las cuestiones que se demandaban causando indefensión a esta parte. Esto es, la cuestión sobre la reclamación de cantidades del hecho séptimo de la demanda. Lo cual expone a esta parte que acude en Justicia a una sentencia inmotivada que guarda absoluto silencio sobre una de las pretensiones procesales ejercitadas.

Todo ello supone una infracción al art. 97 LRJS, en conexión con el art. 218 LEC, así como al 120. 3 CE que exige la motivación de las sentencias, provocando indefensión a esta parte y una clara vulneración a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. "

Y lo cierto es que, aun cuando resulta evidente que no todas esas presuntas infracciones procesales que denuncia la actora constituirían causa suficiente para acoger su petición de que se declare la nulidad de la sentencia (como ocurre con el contenido de los Antecedentes de Hecho), nos encontramos con que en algunos puntos le asiste sin duda la razón a la recurrente, y así en el supuesto de autos se observa que la actora alegó en el Hecho Séptimo de su demanda lo siguiente:

'De la misma manera, tratándose de una cesión ilegal que en mi caso se produjo el 28/06/2017, se debe retribuir mi trabajo de la misma forma que a mis compañeros afines con el mismo cargo, por realizar el mismo trabajo.

Además he venido realizando horas extraordinarias de manera fija en el tiempo (a diferencia de mis compañeros que tienen reconocido el carácter de laboralidad con el consistorio), trabajando con jornadas diarias de 10 horas de lunes a viernes, y 3 horaslos sábadosa lo largo de todo este año anterior. Sin que estas exigencias fuesen esporádicas, sino continuas en el tiempo. Todo ello, sin compensación por descanso, y sin respetar mi derecho a la desconexión, superando de forma excesiva mi jornada completa de 35h semanales. Así, aunque el Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios establece que el valor de la hora extraordinaria es de 13,86 €,en vistas a la cesión ilegal y a mi derecho a ser retribuida con los derechos reconocidos en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de las Rozas, se me deberá aplicar lo previsto en él.

En vistas a que el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de las Rozas para el personal laboraltan sólo advierte que cada hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima semanal se abonará al 75% sobre el precio hora cuando se trate de horas realizadas en días laborales, y al 150% sobre el precio de la hora ordinaria cuando tengan lugar en fines de semana, festivos o nocturnas. Se procede a calcular el valor de la hora ordinaria siendo público el salario bruto anual del puesto análogo al que desempeño (directora de Escuelas deportivas) que es de 48.265,02 €/año (4.022,08 €/mes):

48.265,02 € brutos anuales / 52 semanas= 928,17 € (salario bruto semanal)

Horas semanales máximas previstas en el Convenio de las Rozas= 36 horas semanales Valor hora ordinaria = 928,17 / 35h = 26,52 €

Así, los 26,52 €/h incrementados sobre un 75% = 46,41 €/h extraordinaria en día laborable

Y los 26,52 € incrementados sobre un 150% = 66,30 €/hextraordinaria en sábado.

Desde junio de 2019 hasta el 1 junio de 2020 he venido desempeñando jornadas de 10 horas de lunes a viernes (esto es, 3 horas de exceso sobre mi jornada), y 3 horas todos los sábados. Por lo que 46,41 € x 3 horas de exceso x 5 días laborables= 696,15 € por horas extraordinarias laborables a la semana, que multiplicadas por 52 semanas del año = 36.199,80 €.

En cuanto a los sábados trabajados, son 66,30 €/hora extraordinaria x 3h cada sábado 198,90 € a la semana, que multiplicadas por 52 semanas del año= 10.342,80 €.

TOTAL HORAS EXTRAORDINARIAS =................ 46.542,60€

(según el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de las Rozas), pues en caso de que se aplicara el Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios serían 18 horas de exceso a la semana x 52 semanas x 13,86 €/h extra= 12.972,96 €).

Además, no se me ha retribuido conforme a lo que me corresponde, en analogía al mismo puesto que se desempeña mediante contratación directa por el Ayuntamiento (4.022,08 €/mes). Por ello las diferencias salariales son las siguientes:

- Diferencias de salario de junio de 2019 =debí percibir 4.022,08€ pero percibí 2.037,01 € por lo que se me deben 1.985,07 €

- Diferencias de salario de julio de 2019 =debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.639,01 €, por lo que se me deben 1.383,07 €

- Diferencias de salario de agosto de 2019 =debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.037,01 €, por lo que se me deben 1 .985,07 €

- Diferencias de salario de septiembre de 2019 =debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.037,01 €, por lo que se me deben 1.985,07 €

- Diferencias de salario de octubre de 2019 =debí percibir 4.022.08 € pero percibí 2.037,01 €, por lo que se me deben 1.985.07 €

- Diferencias de salario de noviembre de 2019 =debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.037,01 €, por lo que se me deben 1.985,07 €

- Diferencias de salario de diciembre de 2019 =debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.037,01 €, por lo que se me deben 1.985,07 €

- Diferencias de salario de enero de 2020 =debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.053,31 €, por lo que se me deben 1.968,77 €

- Diferencias de salario de febrero de 2020 = debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.053,31 €, por lo que se me deben 1.968,77 €

- Diferencias de salario de marzo de 2020 =debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.053,31 €, por lo que se me deben 1.968,77 €

- Diferencias de salario de abril de2020 =debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.053,31 €, por lo que se me deben 1.968,77 €

- Diferencias de salario de mayo de 2020 =debí percibir 4.022,08 € pero percibí 2.053,31 €, por lo que se me deben 1.968,77 €

TOTAL SALARIO POR DIFERENCIAS SALARIALES=. 23.137,34€

A dichas cantidades por diferencias salariales y horas extraordinarias hay que añadirle el 10 % de INTERÉS POR MORA ................... 6.967,99 €

Consecuentemente, la deuda asciende a 76.647,93 €.'

Con lo que, a la vista de lo actuado, resulta indudable que la sentencia incurrió en incongruencia al omitir todo pronunciamiento en relación con la cuestión relativa a dicha reclamación de cantidad efectuada en la demanda, apartándose así de lo solicitado por la actora, a lo que se añade la insuficiencia en el relato fáctico en cuanto al extremo referido. Sin que quepa ignorar que el demandante, en cuanto dueño de la acción, puede efectuar al ejercitar ésta las peticiones que tenga por conveniente y a ello ha de estarse necesariamente en la sentencia a la hora de resolver, con independencia de lo acertado o desacertado de la petición efectuada por la parte actora en su demanda, y de no hacerlo así el juzgador de instancia se incurriría en incongruencia, conforme a lo indicado anteriormente, debiendo recogerse asimismo los datos fácticos necesarios en la propia resolución.

Añádese a lo anterior que en la sentencia se ha de dar cumplida razón de las pruebas que han llevado al juzgador a establecer los hechos declarados probados (para lo cual se han de apreciar debidamente los 'elementos de convicción' - art. 97.2 LRJS-), siendo necesario además recoger en la relación fáctica todos los extremos necesarios para la resolución del litigio y fundamentar adecuadamente el fallo, sin incurrir en imprecisiones o afirmaciones genéricas o infundadas.

Y en el presente caso se observa que existe insuficiencia en el relato fáctico, al no hacerse referencia alguna a los extremos recogidos en el Hecho Séptimo de la demanda, conforme a lo indicado, a lo que se añade que tampoco se fundamenta debidamente por qué el juzgador de instancia considera que no existe cesión ilegal, para lo cual han de examinarse detenidamente las circunstancias concurrentes, que han de figurar en dicho relato.

En consecuencia, aplicando la doctrina de referencia al concreto caso enjuiciado, no cabe sino apreciar, además de esa insuficiencia de hechos, la falta de motivación y la incongruencia denunciada por la recurrente, que constituye una denegación de justicia en sentido propio, estando por tanto vedada por el artículo 24.1 de nuestra Constitución, dado que el derecho fundamental reconocido en dicho artículo se vulnera cuando la pretensión no recibe la adecuada respuesta y también cuando el órgano jurisdiccional omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

Lo que supone, ante esa incongruencia omisiva de la sentencia y la falta de motivación y la insuficiencia de hechos de la misma, que han generado a la recurrente indefensión, prohibida por el artículo 24 de la Constitución, y dándose en efecto las exigencias del artículo 193 a) LRJS, de infracción procesal ( art. 97.2 LRJS), que, conforme a dicho precepto y al artículo 202 de la propia Ley procesal, se haya de acordar la nulidad de las actuaciones desde el momento de dictarse la sentencia, a los efectos de que por el mismo juzgador interviniente ante el que se celebró el acto del juicio oral, se proceda libremente ( art. 117.1 CE), a dictar nueva sentencia, en que, conforme a lo indicado, con plena libertad de criterio y congruentemente con las pretensiones de las partes, se dé contestación razonada fundada en derecho a las cuestiones planteadas en los términos que procedan, incluyendo en la misma los extremos de referencia. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Madrid de fecha 21 de octubre de 2021, en los autos número 786/2020, seguidos en virtud de demanda formulada contra AYUNTAMIENTO DE LAS ROZAS DE MADRID y SIMA DEPORTE Y OCIO SL, en reclamación de DERECHOS Y CANTIDAD, debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones desde el momento de dictarse la resolución judicial recurrida para que por el Magistrado 'a quo' se dicte una nueva en la que, con absoluta libertad de criterio, y congruentemente con las pretensiones de las partes, se dé contestación a las cuestiones planteadas, en los términos indicados, incluyendo los extremos de referencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0307-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0307-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.