Sentencia Social Nº 625/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0055088

Procedimiento Recurso de Suplicación 425/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 425/16

Sentencia número: 625/2016

J.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilma. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 30 de Junio de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 425/2016 formalizado por una parte por el Sr. Letrado D. RAÚL ROJAS ROSCO en nombre y representación de GLOBO MEDIA, SA, y por otra parte por D. RAÚL CURTO GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª. Susana contra la sentencia de fecha 16/10/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID , en sus autos número 1251/2014 seguidos a instancia de Dª. Susana frente a GLOBO MEDIA, SA en reclamación sobre DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los actores han venido prestando servicios para la empresa demandada en virtud de la suscripción de sucesivos contratos de duración determinada; habiendo firmado el último de ellos en fecha 08/03/2010, convertido en contrato fijo discontinuo el 01/07/2011 para la realización de los trabajos propios de sus respectivas categorías profesionales en relación con la producción de la serie titulada 'LUNA'. (Documental de ambas partes)

SEGUNDO.- La actora, Dª Susana , ostenta la categoría profesional de documentalista y venía percibiendo un salario mensual, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, ascendente a 2.500 €/mes (82,19 €/día). El actor, D. Roman , ostenta la categoría profesional de guionista y venía percibiendo un salario mensual, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, ascendente a 5.000 €/mes (164,38 €/día). (Hechos no controvertidos).

TERCERO.- La demandante, Dª Susana , ha venido prestando servicios para la empresa GLOBO MEDIA SA, desde el 05/07/2000, con la categoría profesional de Documentalista, en virtud de la suscripción de sucesivos contratos de duración determinada por obra o servicio determinado, en concreto:

1.- Contratos de duración determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada 'COMPAÑEROS', suscritos sucesivamente, desde el 05/07/2000 al 19/07/2002.

2.- Contrato de duración determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada 'UN MUNDO APARTE', desde el 03/09/2002 al 31/12/2002

3.- Contrato de duración determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada 'MARCIANOS', desde el 07/04/2003 al 31/07/2003

4.- Contrato de duración de determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada 'PATRULLA Ñ', desde el 01/08/2003 al 31/10/2003

5.- Contrato de duración de determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada 'EN EL AIRE', desde el 01/11/2003 al 31/12/2003.

6.- Contratos de duración determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada 'MIS ADORABLES VECINOS', desde el 01/01/2004 al 13/07/2005.

7.- Nueva contratación de duración de determinada desde el 14/07/2005 al 31/01/2006.

8.- Nueva contratación de duración de determinada desde el 01/02/2006 al 31/05/2006.

9.- Nueva contratación de duración de determinada desde el 01/06/2006 al 31/12/2006.

10.- Nueva contratación de duración de determinada desde el 01/01/2007 al 31/07/2007.

11.- Contrato de duración de determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada 'CUENTA ATRAS', desde el 01/08/2007 al 31/03/2008.

12.- Nuevas contrataciones de duración de determinada desde el 01/04/2008 al 31/12/2008, desde el 01/01/2009 al 11/08/2009 y desde el 12/08/2009 al 07/03/2010.

13.- Contrato de duración de determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada provisionalmente 'FICCION 2', suscrito el 08/03/2010; el cual fue convertido en contrato fijo-discontinuo en fecha 01/07/2011.

(Documental de la actora: Folios 72 a 102 - Documentos 1 y 2 de la demandada)

CUARTO.- El demandante, D. Roman , ha venido prestando servicios para la empresa GLOBO MEDIA SA, con la categoría profesional de Guionista, en dos periodos de tiempo diferenciados, desde el 27/09/199 al 28/02/2005 y desde el 02/11/2006 al 14/12/2012, en virtud de la suscripción de sucesivos contratos de duración determinada por obra o servicio determinado, en concreto:

1.- Entre el 27/09/1999 y el 28/02/2005, el actor prestó servicios para la citada empresa GLOBO MEDIA en virtud de sucesivas contrataciones temporales de duración determinada por obra o servicio; habiendo causado baja voluntaria en la empresa en fecha 28/02/2005.

2.- En fecha 02/11/2006, el actor suscribió con la empresa demandada un nuevo contrato de duración determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la pre-producción titulada provisionalmente 'DE LA OSCURIDAD', desde el 02/11/2006 al 31/12/2006.

3.- Nuevo contrato de duración determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la pre-producción titulada provisionalmente 'QUE TENGAS UN BUEN DIA', desde el 01/01/2007 al 31/01/2008.

4.- .- Nuevo contrato de duración determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada 'LEX', desde el 01/02/2008 al 14/01/2009.

5.- Nuevo contrato de duración determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada provisionalmente 'PROYECTO DE FICCION PARA LA SEXTA', desde el 15/01/2009 al 07/03/2010.

6.- Contrato de duración de determinada por obra o servicio, cuyo objeto era la prestación de servicios en relación con la producción titulada provisionalmente 'FICCION 2', suscrito el 08/03/2010; el cual fue convertido en contrato fijo-discontinuo en fecha 01/07/2011.

(Documental de la actora: Folios 4 a 36 - Documentos 7, 8 y 10 de la demandada)

QUINTO.- En fecha 01/07/2011 la empresa GLOBO MEDIA SA y los demandantes acordaron la conversión de sus respectivos contratos de trabajo temporales, suscritos el 08/03/2010, en indefinidos de carácter fijo discontinuo. (Documentos 1, 2 y 7 de la demandada)

SEXTO.- En fechas 07 y 14 de diciembre de 2012, mediante cartas las cuales obrando en autos damos por reproducida, la empresa comunicó a Dª Susana y D. Roman que, como consecuencia de la finalización de los trabajos en relación con la producción de 'LUNA', a partir de las indicadas fechas, respectivamente, pasarían a incorporarse a la Base de Datos de Fijos-Discontinuos para que cuando surgieran nuevas vacantes de su categoría ponerse en contacto con ellos. (Folios 37 y 103 de la documental de la parte actora - Documentos 4 y 9 de la demandada)

SEPTIMO.- Los actores están incluidos en la Base de Datos de la empresa de Trabajadores Fijos Discontinuos con la categoría de guionistas y documentalistas. (Documental anticipada nº 2 de la demandada: Folio 95)

OCTAVO.- En fecha 01/04/2013 la empresa procedió a realizar el llamamiento del Sr. Héctor para cubrir un puesto de guionista de ficción para la producción de la serie titulada provisionalmente 'LOLITA CABARET'. En fecha 01/07/2013 se produjo el llamamiento de las Sras. Enriqueta y Florencia para cubrir dos puestos de guionistas de ficción para la serie con título provisional 'B&B'. Con efectos de 01/03/2014 se produjo el llamamiento del Sr. Adriano , del Sr. Aquilino , de la Sra. Mariola , del Sr. Cayetano y de la Sra. Rafaela para la cobertura de vacantes de su puesto para la serie denominada provisionalmente 'CRUCERO' o 'ANCLAII'. En fecha 29/09/2014 se produjo el llamamiento de la Sra. Valle para cubrir una vacante del puesto de trabajo de documentalista para la serie titulada 'AGUILA ROJA'. (Documental anticipada nº 2 a 11 de la demandada: Folios 95 a 107)

NOVENO .- Doña. Enriqueta y Florencia pasaron a incorporar la Base de Datos de Fijos Discontinuos de la empresa, como consecuencia de la finalización de los trabajos en relación con la producción 'LUNA' 30/11/2012. (Documentos 11, 13 y 14 de la demandada)

DECIMO .- El Sr. Héctor pasó a incorporar la Base de Datos de Fijos Discontinuos de la empresa, como consecuencia de la finalización de los trabajos en relación con la producción 'LOLITA CABARET' en fecha 28/02/2014. (Documento 12 de la demandada)

UNDECIMO .- Mediante comunicación de 28/02/2014, la empresa comunicó al Sr. Adriano , al Sr. Aquilino , a Doña. Mariola , al Sr. Cayetano y a Doña. Rafaela que en tal fecha finalizaban los trabajos en relación con la serie 'AIDA'; comunicándoles en el mismo escrito la existencia de una vacante de su puesto para la serie denominada provisionalmente 'CRUCERO'. (Documentos 15 a 19 de la demandada)

DUODECIMO .- En el periodo comprendido entre diciembre de 2012 y marzo de 2014, la empresa demandada ha procedido a contratar a 13 guionistas. (Documental anticipada nº 12 de la demandada - Folio 108)

DECIMO TERCERO.- En fecha 29/10/2014, ambos actores remitieron por burofax a la empresa demandada una carta mediante la cual le requerían la remisión de información sobre las contrataciones efectuadas por la empresa de trabajadores de la misma categoría que los actores ante la existencia de nuevas producciones y la falta de llamamiento para trabajar de los mismos. Tal requerimiento fue contestado mediante carta remitida por la empresa en fecha 06/11/2014 en la que se indicaba que ambos actores figuraban en la Base de Datos de trabajadores fijos-discontinuos en espera de vacantes de su puesto de trabajo, así como que tan pronto dispusieran de dicha vacante, de acuerdo con los criterios y procedimientos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación de la Industria de la Producción Audiovisual (Técnicos), se pondrían en contacto con ellos. (Folios 46 a 52 y 107 a 113 de la documental de la parte actora)

DECIMO CUARTO.- Con posterioridad a las referidas comunicaciones, la actora, Dª Susana , ha prestado servicios para la empresa GLOBO MEDIA SA desde el 17/02/2015 al 08/06/2015. (Folios 116 a 117 - Documentos 5 y 6 de la demandada)

DECIMO QUINTO.- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el II Convenio Colectivo de la Industria de la Producción Audiovisual (Técnicos), publicado en el BOE 01/08/2009, en cuyo artículo 13 bis, relativo a los trabajadores fijos discontinuos, se establece lo siguiente:

'En desarrollo del Acuerdo para la Mejora del Crecimiento y del Empleo, de 9 de mayo de 2006, el trabajador que hubiera estado contratado durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirá la condición de trabajador fijo.

El contrato fijo generado según lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá ser discontinuo de reiteración irregular, cuando el desarrollo de la actividad dependa de factores variables y no fijos, de modo que ni la empresa ni el/la trabajador/a puedan conocer con exactitud cuándo va a comenzar de nuevo el trabajo, ni la duración de cada ciclo productivo, por ejemplo en la reanudación de la producción de la continuación de una serie televisiva o una nueva producción cinematográfica, actividades siempre sujetas a resultados de audiencia o de «taquilla» cinematográfica, dependientes de los variables, gustos y tendencias del consumo de las industrias culturales actuales.

Atendiendo a la naturaleza de la contratación «por obra o formato audiovisual», el contrato laboral fijo discontinuo de reiteración irregular deberá concertarse por escrito, debiendo figurar en el mismo indicación sobre la duración estimada de la actividad, una constancia orientativa de la jornada y de su distribución horaria y los criterios sobre la forma y el orden de llamamiento empresarial al reinicio de cada ciclo de actividad, conforme a lo establecido en el presente Convenio, o en el específico de la propia empresa.

El llamamiento empresarial a los/as trabajadores/as afectados/as por este contrato deberá producirse con una antelación mínima de tres semanas a la reanudación de cada ciclo de actividad, mediante forma escrita, a través de correo certificado con acuse de recibo u otro procedimiento que acredite la comunicación y con notificación a los representantes de los/as trabajadores/as, si los hubiere, respetando orden de antigüedad en la categoría y puesto de trabajo. Se considerará elemento válido para la notificación del llamamiento el correo electrónico del trabajador, si el trabajador da su consentimiento para notificaciones por esa vía.

La notificación de cese de actividad deberá producirse también con una antelación mínima de dos semanas, mediante forma escrita y procedimiento que acredite la comunicación.

Para la efectiva reincorporación el/la trabajador/a debe notificar su disponibilidad a la misma. El/La trabajador/a deberá comunicar, de forma escrita y procedimiento acreditativo, su aceptación o desistimiento del llamamiento, en el plazo de una semana desde la recepción de la comunicación. Se considerará medio válido a estos efectos el correo electrónico a la dirección habitual de la empresa.

La falta de respuesta al llamamiento por parte del/de la trabajador/a, sin comunicación de desistimiento por los motivos expuestos en este artículo y debidamente justificados, llevará aparejada su baja como fijo discontinuo, la extinción de su contrato y la pérdida de su derecho a ser convocado en campañas o producciones posteriores, entendiéndose, en su caso, que ha dimitido o desistido del contrato.

No se producirá la extinción cuando el motivo de no incorporarse sea la falta de compatibilidad del horario ofrecido con los horarios de estudios para obtención de un título académico o de capacitación profesional, lo que deberá ser debidamente justificado. En dichos casos, la empresa no dará de baja al contrato, incluyéndolo entre los trabajadores a incluir en el próximo llamamiento.

El llamamiento deberá producirse incluso cuando el trabajador esté en situación de incapacidad temporal, debiendo procederse por la empresa a su alta en la Seguridad Social, como con carácter general respecto de todos sus trabajadores fijos discontinuos.'

DECIMO SEXTO.- En fecha 23/12/2014 se alcanzó un acuerdo por las Organizaciones firmantes del II Convenio Colectivo de la Industria de la Producción Audiovisual (Técnicos), en el que en relación con el citado artículo 13 bis del Convenio se acordó que, en relación con el colectivo de guionistas, las empresas productoras podrán crear bolsas de trabajadores fijos discontinuos diferenciados en atención a los servicios previamente realizados para esa productora, pudiendo distinguirse las siguientes categorías: No Ficción o Ficción, y dentro de esta última Drama o Comedia; estableciéndose expresamente que tales acuerdos entrarían en vigor a partir del 1 de enero de 2015. (Documental de la parte actora: Folios 123 y 124).

DECIMO SEPTIMO .-Los actores interpusieron papeleta de conciliación a fin de celebrar el preceptivo acto de conciliación previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE ESTIMANDO LAS DEMANDAS INTERPUESTAS POR Dª Susana Y D. Roman FRENTE A LA EMPRESA GLOBO MEDIA SA EN RECLAMACIÓN POR DESPIDO, DEBO DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE QUE FUERON OBJETO LOS ACTORES; CONDENANDO A LA EMPRESA DEMANDADA A READMITIR A LOS DEMANDANTES EN SU PUESTO DE TRABAJO, EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE TENIAN ANTES DE PRODUCIRSE EL DESPIDO, A NO SER QUE EN EL PLAZO DE CINCO DÍAS, A CONTAR DESDE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA SENTENCIA Y SIN NECESIDAD DE ESPERAR A LA FIRMEZA DE LA MISMA, OPTE ANTE ESTE JUZGADO POR ABONARLES, EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN, LAS SIGUIENTES CANTIDADES:

PARA D. Roman , 44.063,69 € (S.E.U.O)

PARA Dª Susana , 35.039,23 € (S.E.U.O)

ASÍ MISMO, PARA EL CASO DE QUE LA DEMANDADA OPTE POR LA READMISIÓN DEBERÁ ABONAR A LOS TRABAJADORES DEMANDANTES LA SUMA DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA FECHA DE SUS RESPECTIVOS DESPIDOS HASTA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA, A RAZÓN DEL SALARIO DIARIO INDICADO PARA CADA UNO DE ELLOS RESPECTIVAMENTE; SIN PERJUICIO DE LOS DESCUENTOS QUE EN SU CASO CORRESPONDAN POR LOS TRABAJOS DESEMPEÑADOS CON POSTERIORIDAD AL DESPIDO O LOS PERIODOS DE IT, SI LOS HUBIERA, ASÍ COMO SIN PERJUICIO DE SU LIMITACIÓN AL TIEMPO EN QUE HUBIERA DEBIDO PRESTAR EFECTIVAMENTE SERVICIOS'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se formalizó recurso de suplicación por ambas partes; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25/5/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15/6/2016 señalándose el día 29/6/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:1.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada por los trabajadores Sr. Roman y Sra. Susana , declarando la improcedencia de su despido con condena empresarial a estar y pasar por las consecuencias legales inherentes a tal declaración. El despido se entiende producido por la falta de llamamiento al inicio de las nuevas producciones de series de ficción, al ostentar los demandantes la condición de indefinidos fijos discontinuos. Disconforme recurre la empresa, reiterando que la acción está caducada porque la cadencia contractual evidencia la ausencia del carácter cíclico, situándose el dies a quo en la fecha de extinción del último contrato. Subsidiariamente considera que en el caso de la Sra. Susana los actos de las partes denotan la clara voluntad de no extinguir el contrato habiéndose verificado los llamamientos conforme a lo establecido en Convenio. Previamente, formula un total de cinco motivos destinados a solicitar la revisión de los hechos probados.

2.- También se alza en suplicación la Sra. Susana para mostrar su disconformidad con el cómputo de la antigüedad realizado por la sentencia.

SEGUNDO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

1.- El primer motivo del recurso empresarial se destina a solicitar la revisión de los hechos probados tercero y cuarto por medio de la adición al primero de una circunstancia como es que los servicios se prestaron sin solución de continuidad desde el 7 de abril de 2003 al 7 de diciembre de 2012 (la Sra. Susana ) y desde el 2 de noviembre de 2006 al 14 de diciembre de 2012 € (el Sr. Roman ). Se trata de una precisión innecesaria, y que representa además una valoración, desde el mismo momento en que los hechos probados citados contienen la relación de contratos y la fecha del inicio y de la finalización de cada uno de ellos. Por otro lado, no representa la corrección de un error evidente. Se desestima.

2.- A continuación se pretende suprimir del hecho octavo la circunstancia relativa al llamamiento de Doña. Valle para cubrir una vacante del puesto de trabajo de documentalista para la serie titulada Águila Roja. Se cita el documento nº 2 de la prueba anticipada, que es la base de datos de trabajadores fijos discontinuos con la categoría de guionistas y documentalistas, y no los llamamientos, que se aportaron como nº 3. Como se indica en el escrito de impugnación, aun pasando por alto esta circunstancia y atendiendo al documento nº 3 que se refiere a los llamamientos, el error se cometió por el redactor del documento, no por la juzgadora, que se ha limitado a transcribir lo que en el documento consta. Se desestima.

3.- En el motivo tercero se solicita la adición al hecho décimo de un párrafo en el que se recoja que los servicios se prestaron para las serie Doble Vida y Punta Escarlata Brasil, aceptando expresamente el llamamiento para la primera. No se justifica ni se motiva el sentido y trascendencia de la adición que, por lo demás, no sirve para evidenciar un error judicial cometido en el proceso de valoración de prueba pues ni la mención de las serie aporta elemento de relevancia como tampoco lo hace la referencia a la aceptación del llamamiento, lo que por otro lado es obvio. Se desestima la petición.

4.- La misma suerte desfavorable merece la solicitud de adicionar al hecho duodécimo dos apartados bis y ter con base en los documentos 20 y 21. De nuevo está ausente la justificación del alcance de la revisión interesada incumpliendo lo que establece el art. 196.2 LJS: razonar la pertinencia y fundamentación del motivo.

5.- En cuanto al quinto motivo de recurso consistente en la introducción de un hecho decimotercero bis, el cruce y la relación que establece entre los documentos de los folios 95 y 108 y la prueba testifical es suficiente para desestimar la solicitud al no ajustarse a los requisitos del art. 193.b) en relación con el 196 LJS.

TERCERO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

1.- En el sexto motivo de recurso y en sede jurídica alega la empresa la infracción del art. 15.8 y 59.3 del ET . Argumenta que los servicios se han prestado sin solución de continuidad y que, por consiguiente, no hay una cadencia cíclica o intermitente al haber alcanzado la totalidad de la jornada anual lo que determina que la relación laboral sea indefinida por lo que la caducidad se debe apreciar desde la fecha de extinción del último contrato. De forma subsidiaria considera que aun estimando la relación como fija discontinua, la acción está caducada porque los trabajadores conocían al menos desde septiembre de 2013 que la empresa estaba produciendo series de televisión contratando a trabajadores de otras series o temporadas.

2.- La conducta empresarial no deja de ser llamativa cuando hasta el mismo momento del juicio pretendió que la relación de los demandantes era de naturaleza fija discontinua, y así se convierte el 1 de julio de 2011 (hecho probado primero y quinto), plasmándose en los respectivos contratos e incorporando a los demandantes a la base de datos de trabajadores fijos discontinuos. Es más, en noviembre de 2014 la empresa remite la comunicación que obra al hecho decimotercero poniendo de manifiesto una vez más su consideración de ser los trabajadores fijos discontinuos. Como acertadamente se señala en el escrito de impugnación, los actos propios son contundentes, no pudiendo ahora la empresa pretender que la consideración como fijos discontinuos es ficticia a los solos efectos de ubicar a su conveniencia el día inicial del cómputo del plazo de caducidad. Es decir, es la empresa la que ha generado la expectativa del llamamiento catalogando la relación como de fijos discontinuos y situando a los demandantes en las bases de datos pertinentes. Por ello, es inadmisible que ahora pretenda situar el dies a quo en la fecha de la extinción del último contrato y no en la fecha de los llamamientos conforme a sus propios actos generadores de legítimas expectativas.

3.- Tampoco puede admitirse la petición subsidiaria que parte del acogimiento de una revisión de hechos que no ha prosperado. Con independencia de ello, no consta probado un conocimiento de los llamamientos con anterioridad a la interposición de las demandas, extremo que la empresa debe probar si pretende así justificar la caducidad ( art. 217 LEC ).

4.- En cuanto a la infracción del art. 56 del ET que se alega en el motivo séptimo, señalando la falta de acción por el hecho de haber sido la Sra. Susana contratada con posterioridad, lo cierto es que en el momento de interposición de su demanda tenía un interés legítimo digno de tutela, tal y como precisa la sentencia de instancia. Por otro lado, el hecho probado decimo quinto recoge el texto del convenio colectivo, art. 13 bis, en que se establece la forma de llevar a cabo el llamamiento, siendo así de aplicación lo que establece la STS de 19 de enero de 2016 (rec. 1777/2014 ): « publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos (...)».

5.- El motivo octavo se centra ahora en la infracción de lo establecido en el art. 15.8 ET en relación con el 13.bis del Convenio Colectivo de la Industria de la Producción Audiovisual. Para su resolución debemos partir de que no existe constancia en los hechos probados de la existencia de un sistema propio de llamamientos al margen del convencional: la revisión de los hechos no ha prosperado y su fracaso determina el del presente motivo y con él, el del recurso en su integridad.

CUARTO: recurso de la demandante, Sra. Dª Susana .

1.- El recurso se articula a través de un único motivo de suplicación que, canalizado por el apartado c) del art. 193 de la LJS, se centra en la denuncia de infracción de lo establecido en el art. 56.1 del ET en relación con la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 . La línea argumental transcurre sobre la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo y, por consiguiente, en el cómputo del período total de prestación de servicios a efectos indemnizatorios, con independencia de que haya existido una interrupción de tres meses y seis días.

2.- La Sala entiende que, efectivamente, la realidad de un vínculo laboral fijo discontinuo indefinido desde julio de 2000 es evidente en el caso de la Sra. Susana y ello por cuanto no existe razón alguna para que la juzgadora excluya de tal consideración a los contratos anteriores al 7 de abril de 2003.

3.- En efecto, el mismo razonamiento que la lleva a considerar que nos encontramos ante contratos de obra o servicio determinado fraudulentos porque, en realidad, se trata de una actividad cíclica o periódica, no ocasional o imprevisible, debe llevar a integrar en la relación a los contratos anteriores a abril de 2003. La razón no es otra que la interrupción en los contratos es un elemento natural en una actividad cíclica o periódica como es la que se cubre con un vínculo indefinido fijo discontinuo. El propio término discontinuo nos evidencia que en la relación, única, existe esa ruptura en la prestación de servicios. Y es que, en definitiva, no estamos ante una cadena de contratos temporales sino ante una única relación laboral indefinida fija discontinua. Carece, por tanto, de sentido excluir contratos por el hecho de que existe una interrupción decidida, no por el trabajador, como en el caso del codemandante, sino por la propia empresa, siendo por lo demás lo lógico durante esta interrupción percibir prestación por desempleo si se reúnen los requisitos para ello.

4.- El motivo debe ser así estimado porque ciertamente no es que exista una unidad esencial del vínculo, sino un solo vínculo laboral. La indemnización que corresponde a la trabajadora debe por tanto calcularse incrementando a los 3530 días de prestación de servicios reconocidos en sentencia 864 días por el período de 5 de julio de 2000 a 31 de diciembre de 2002, lo que arroja un total de 4394 días de los que 299 son posteriores al 12 de febrero de 2012. Le corresponde, s.e.u.o., una indemnización de 43.743'11 € (primer tramo: 41.494'44, a razón de 82'19 € y 4095 días de prestación de servicios; segundo tramo: 2.239'67 €, a razón de 82'19 € y 299 días de prestación de servicios).

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por la empresa GLOBO MEDIA S.A. y estimando el formulado por Dª Susana contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en autos 1251/12 y 1252/12 acumulados, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución fijando el importe de la indemnización que corresponde a la trabajadora recurrente en la cuantía de 43.743'11 €. Se confirman el resto de sus pronunciamientos. Se condena en costas a la empresa recurrente fijándose en 600 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria interviniente en el recurso, dándose a la consignación el destino legal y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.