Sentencia Social Nº 625/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 570/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0026864

Procedimiento Recurso de Suplicación 570/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Despidos / Ceses en general 581/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 625/16

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a trece de julio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 570/2016, formalizado por el/la D. /Dña. Benita , contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 581/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Benita frente a CAIXABANK SA y BARCLAYS BANK SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora Dª Benita prestaba servicios para Barclays Bank SA desde 5.12.2006, desempeñando funciones de Recoveries Operation y percibiendo un salario bruto anual de 27.103,14 € lo que arroja un bruto mensual de 2.258,59 € con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La actora estaba afecta a Servicios Centrales de la citada Entidad financiera, Departamento de Procesos Especiales de Recuperación

TERCERO.- La empresa Barclays Bank SA, se constituyó por tiempo indefinido con la denominación de Banco de Medina SA en 1946.

En 2003 BBSA, procedió a la adquisición del 100% de las acciones de Banco Zaragozano SA. El 1 de septiembre de 2014, la matriz Barclays Bank PLC, como socio único, comunicó a la CNMV la suscripción de un contrato de compraventa con Caixabank SA, para la transmisión a ésta del 100% de las acciones de BBSA. El 2 de enero de 2015, una vez obtenidas las autorizaciones administrativas pertinentes, el Grupo Caixabank anunció la formalización de la adquisición de la totalidad del capital social de BBSA. El 14.04.2015 se suscribió Acuerdo Laboral de integración por el que la plantilla de BBSA era subrogada por Caixabank. La fusión de ambas por absorción fue el 14.05.2015.

La plantilla de la sociedad antes del ERE era de 2.250 empleados; tras el ERE la plantilla pasó a 1.278 empleados. Hubo 29 empleados excluidos del ámbito de afectación del despido.

CUARTO.- En fecha 2.01.2015, la empresa BBSA formula comunicaciones anunciando su intención de iniciar el expediente extintivo, en la misma comunicación les informa de las formas y condiciones conforme a las cuales se debe formar la única comisión representativa.

En fecha 12 de enero de 2015, se da por iniciado el período previo y limitado en el tiempo a que hace referencia la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo de Banca . En ésa reunión, la representación de los trabajadores manifiesta que las Secciones Sindicales de CCOO y UGT, han acordado atribuirse la representación prioritaria que les otorga la Ley y convertirse en los interlocutores ante la dirección de la empresa en la negociación del proceso de despido Colectivo, a su vez, señalan que la composición de la comisión negociadora será de 12 miembros, 6 por cada formación sindical, acorde con la representación del 50% de cada sindicato.

En fecha 26 de enero de 2015, se inicia el período de consultas, y queda constituida la comisión negociadora. Por la parte social, se designa a los integrantes en los términos y condiciones anunciados en fecha 12 de enero de 2015.

QUINTO.- Que en relación con el contenido de la comunicación presentada ante la Dirección General de Empleo en fecha 26 de enero de 2015, se constatan los siguientes extremos:

- En cuanto a la especificación de la causa, en la comunicación la empresa invoca causa económica, productiva y de organización.

A fin de acreditar tales motivos, la empresa aporta:

- Memoria explicativa de las causas.

- Informe técnico económico elaborado por 'Equipo económico'.

- Balance, cuentas anuales, informe de gestión e informe de auditoría de los ejercicios 2012 y 2013 de BARCLAYS BANK SAU.

- Balance y cuentas anuales e informe de gestión consolidadas de los ejercicios 2012y2013 auditadas, del Grupo Barclays Bank SAUysus Entidades Participadas.

- Balance, Cuenta de pérdidas y ganancias, Estado de flujo de efectivo, Estado de ingresos y gastos, Estado total de cambios en el patrimonio neto provisionales individuales y consolidadas a 31 de diciembre de 2014, firmadas.

- Cuentas trimestrales 2013-2014.

- Impuesto de sociedades de los ejercicios 2012 y 2013 tanto consolidados como individuales de BARCLAYS BANK, PLC SUC ESPAÑA (empresa matriz domiciliada en Londres) y BARCLAYS BANK SAU

En la memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2013, Barclays Bank SAU es la entidad dominante de un grupo de entidades participadas que forman el grupo consolidado de Barclays Bank SAU y sus entidades participadas. En consecuencia la entidad se encuentra obligada a formular, adicionalmente a las cuentas individuales, cuentas anuales consolidadas del grupo.

A la Comisión negociadora de la parte social, les fue entregada en tiempo y forma la documentación relacionada, considerando que la misma es suficiente y adecuada para acreditar las causas que la empresa invoca en la memoria explicativa.

En cuanto a los trabajadores afectados, el número de potencialmente afectados asciende a un total de 1.120 trabajadores (número reducido a 975 tras las negociaciones). La empresa aporta número y clasificación profesional de los afectados por centro de trabajo, provincia y CCAA.

La empresa también aporta información sobre número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año, desglosando centro de trabajo, provincia y CCAA.

En cuanto a la aplicación de la medida, la empresa recoge en la comunicación inicial que pretende proceder a la aplicación de la medida, desde el día siguiente a la finalización del período legal de consultas, hasta el 31 de diciembre de 2015 para las extinciones, sin perjuicio de las fechas que para el resto de las medidas se puedan establecer en cada una de ellas.

En cuanto a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados la empresa los expone en la comunicación inicial, si bien posteriormente se perfilan durante las negociaciones, recogiéndose en el acuerdo.

Plan de Recolocación Externo con entidad autorizada.

SEXTO.- Que durante el período de consultas oficial, iniciado el 26 de enero de 2015, se celebraron un total de 9 reuniones, los días, 26 y 29 de enero, 3, 5, 12, 17, 19, 24 y 25 de febrero, finalizando en ésta última fecha 'con acuerdo'.

De las reuniones mantenidas se levantaron actas firmadas por todas las partes.

En el acta de la reunión de fecha 17 de febrero de 2015, se aporta el borrador de las cuentas anuales completas cerradas a 31 de diciembre de 2014, individuales y consolidadas y que según manifestaciones de ambas partes no varían prácticamente las inicialmente entregadas como provisionales.

Según el contenido de las actas de las reuniones, el período de consultas se desarrolló sin incidencias y bajo el principio de buena fe, obteniendo la parte social toda la información y aclaraciones que solicitaban. Durante las negociaciones ambas partes formularon numerosas propuestas en aras de alcanzar un acuerdo.

SÉPTIMO.- En relación al contenido del Acuerdo, cabe destacar:

Primero.- Se consideran acreditadas las causas justificativas del despido en los términos de la memoria explicativa e informe económico. Asimismo se reconoce la buena fe en la negociación.

Segundo.- Tras fijarse qué se entiende por 'salario regulador' a efectos de fijar indemnizaciones, se fija el número de afectados por el despido colectivo en un total de 975 trabajadores, reduciéndose así en 145, quedan excluidos de la afectación un colectivo de trabajadores por sus funciones y que se relacionan en un anexo.

El plazo de ejecución de medidas se extiende hasta el 31 de diciembre de 2015. Como 'plan social' se recogen las siguientes medidas:

- Priorizar el criterio de la voluntariedad en la adopción de las distintas medidas.

- Favorecer la recolocación de los trabajadores en otras empresas del grupo, o ajenas al mismo.

- Facilitar la movilidad interna en el propio banco mediante movimientos de plantilla entre servicios centrales y Red.

- Establecer cauces que permitan a trabajadores con edad cercana a la jubilación contar con una cobertura compensatoria suficiente.

- Mejorar las indemnizaciones legales.

Criterios de afectación

En cuanto a los criterios de afectación recogidos en el acuerdo, se mantiene la prioridad de la voluntariedad, procediéndose a extinciones forzosas en el caso de no alcanzarse la cifra de 975 desvinculaciones.

Se fijan tres colectivos de trabajadores potencialmente afectados, en función de su edad: A, B ó C, (siendo los del colectivo 'A' los de mayor edad) y años de servicio.

Medidas de acogimiento voluntario

Incluirían por un lado medidas de extinción indemnizadas y distintas medidas de recolocación según el colectivo.

Extinción indemnizada directa

Los empleados del colectivo A, que se acojan a ésta medida así como los de los colectivos B y C que se acojan a la misma y no lo hagan simultáneamente además a alguna de las medidas de recolocación causarán baja por despido, en la fecha que determine el banco.

Las indemnizaciones pactadas, dentro del colectivo 'A' varían desde el 75% del salario neto hasta el 90% del mismo fijándose unos topes indemnizatorios, garantizándose siempre el importe de la indemnización legal.

La empresa asume el compromiso de la aportación al Convenio Especial de éste colectivo hasta que el afectado cumpla 63 años de edad.

Se regula en el acuerdo las situaciones de compatibilidad de éste convenio especial con prestación de servicios por cuenta propia o cuenta ajena.

Para el colectivo 'B', se fija una indemnización de 38 días de salario regulador por año de servicio, se establece adicionalmente el pago de unas primas en función de la antigüedad en el banco y que oscilan entre los 10.000 y los 30.000 euros. Además de la anterior se fija otra prima adicional de 1.000 euros brutos por año de antigüedad, no pudiendo ascender el importe total de 250.000 euros.

Se fija una prima única de 60.000 euros brutos, respetándose siempre como mínimo la indemnización legal.

Se establece finalmente un importe mínimo de indemnización para los trabajadores de este colectivo que opten por la baja directa de 3 anualidades de salario regulador y acrediten un mínimo de 10 años completos de antigüedad en el banco.

Por último, para el colectivo 'C', se fijan indemnizaciones de 38 días de salario regulador por año de servicio, se fijan igualmente primas adicionales de hasta 30.000 euros, según antigüedad, además de una prima adicional por antigüedad de 1.000 euros por año, con tope total de 250.000 euros.

Se establece para ellos un importe mínimo de indemnización si optan por la baja directa que se cifra en 65.000 euros.

Medidas sociales de recolocación

Solo para los colectivos 'B' y 'C', se establecen dos tipos de recolocaciones:

Recolocación en empresas del grupo Caixabank, participadas o en empresas vinculadas al Grupo y Excedencia especial e incorporación a Caixabank. Asimismo un programa de Recolocación Garantizada.

Tercero.- Que de no alcanzarse el número de 975 extinciones mediante la aplicación de medidas voluntarias, se procederá a la aplicación de medidas de extinción forzosa del contrato, atendiendo a los siguientes criterios de afectación, pactados por las partes:

1. Afectación del colectivo A: Se afectará a los empleados de tal colectivo incluidos en el ámbito de aplicación del despido, la empresa podrá decidir no afectar a un número máximo de 45 empleados, por motivos organizativos, comerciales o por motivos estratégicos.

2. Distribución del excedente de plantilla según segmentación, según se detalla en el informe técnico, en la memoria y en la comunicación de inicio del período de consultas.

3. Criterio de adecuación del perfil profesional dentro de cada segmento, (también aquí se remite a la documentación inicial).

4. Criterio social, se excluye de la aplicación de la medida de extinción forzosa a los siguientes colectivos: empleados nacidos en los años 1965 y 1964, trabajadores con discapacidad reconocida igual o superior al 33% o con hijos discapacitados, víctimas de violencia de género, supuestos de matrimonio o pareja de hecho cuando ambos sean empleados del Banco.

Los empleados del colectivo A afectados por la extinción forzosa percibirán indemnizaciones en los términos ya recogidos. El resto de empleados afectados percibirán una indemnización de 30 días de salario por año con límite de 22 mensualidades. Tal cifra no podrá ser superior a 250.000 euros garantizándose siempre la indemnización legal.

Cuarto.- Se establece asimismo un Plan de Recolocación Externa para los afectados que no se hayan podido recolocar en empresas del grupo o bien no hayan sido admitidos en el Plan de Recolocación Garantizada; suscripción de un Convenio Especial para trabajadores que tengan 55 o más años de edad sin cotizaciones anteriores a 1.01.1967.

Por último constitución de una Comisión de Seguimiento. En este sentido, es importante destacar, que en Acta de reunión de fecha 16.04.2015 de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Laboral de Reestructuración de BBSA anterior, se recoge que la empresa aplicará los criterios de afectación y de prelación descritos en la memoria, comunicación el inicio del periodo de consultas y el acuerdo de 25.02.2015, de forma más concreta, para el personal en Red, fuera de Madrid y Barcelona, se aplicarán los criterios de perfil profesional, valorando experiencia profesional, evaluación del desempeño de los últimos tres ejercicio y capacidad y competencias comerciales.

OCTAVO.- Por carta de 28.04.2015 y efectos de esa fecha la actora recibe comunicación de despido objetivo como resultas del reseñado ERE y Acuerdo de 28.02.2015.

Obra incorporada a las actuaciones y se reproduce. La actora percibió la indemnización establecida en la carta de 18.712,30 €.

NOVENO.- La actora está afecta al grupo de extinciones forzosas reseñadas en el citado Acuerdo. Por adscripciones voluntarias se produjeron 861 y forzosas 114. Respecto a este grupo fueron afectados 14 trabajadores del colectivo A, no afectándose a 8 empleados (de un máximo de 45 autorizado en el acuerdo) por criterios organizativos, comerciales o bien por ocupar dichos empleados posiciones consideradas estratégicas por la Entidad o críticas, procede aplicar 100 extinciones a empleados pertenecientes a los colectivos B y C.

En concreto y respecto a los trabajadores pertenecientes a Servicios Centrales, la plantilla total era de 721, de los cuales el excedente se situaba en la comunicación de inicio en 641 (el 90% de los SSCC), dejando 80 puestos críticos. Tras la negociación, se pacta que sean 113 en lugar de 80, incrementando el número de puestos críticos y necesarios. Del total de los 721 -que finalmente se quedaron en 703-, 493 causaron baja por adhesión voluntaria, 5 del Colectivo A por afectación forzosa, 77 estaban excluidos por estar en el 'criterio social'. Eso supuso afectar a 16 empleados de SSCC que no estaban en ninguna de las posiciones necesarias como forzosas.

La actora es administrativo de riesgos irregulares en el Departamento de Procesos Especiales de recuperación, donde se fija que debe quedarse una persona de 6.

El compañero de la actora que no fue afecto al ERE, Sr Roque , consta con mejor evaluación en los últimos tres años y mayor antigüedad.

DÉCIMO.- A este respecto, indicar que los criterios de selección aportados por la empresa en su memoria, debatidos en el proceso de negociación y recogidos en el Acuerdo se basaban en un triple parámetro:

1. Experiencia profesional

2. Polivalencia funcional

3. Idoneidad de capacidades y competencias

Con relación al desempeño, que se evalúa en los tres últimos ejercicios.

En el Acuerdo se concretan en el siguiente sentido:

1. Afectación de empleados comprendidos en el colectivo A

Considerando las particularidades de este colectivo, las partes han establecido un esquema de desvinculación específico para estos empleados que comprende condiciones claramente orientadas a minimizar los efectos de la pérdida de su empleo, con la finalidad de acercarles a la jubilación.

En este contexto, se afectará a los empleados del colectivo A incluidos en el ámbito de aplicación del presente despido colectivo. No obstante, con la finalidad de preservar la continuidad del negocio, y considerando el volumen de empleados incluidos en este colectivo, la empresa podrá decidir no afectar a un número máximo de 45 empleados, por motivos organizativos, comerciales o bien por ocupar dichos empleados posiciones consideradas estratégicas por la Entidad o críticas tanto en SS.CC., como en la Red, según proceda.

2. Distribución del excedente de plantilla según segmentación (SS.CC. / Red Madrid / Red Cataluña / Red resto de España): según detallado en el Informe Técnico, en la Memoria Jurídica y en la comunicación de inicio del periodo de consultas.

No obstante lo anterior, las partes convienen que, teniendo en cuenta el excedente global que ha motivado el presente expediente de despido colectivo, con independencia de su adscripción a los distintos segmentos, es prioritario alcanzar el número total de 975 extinciones.

En consecuencia, el criterio de afectación por segmentación se aplicará partiendo del excedente identificado inicialmente en el Informe Técnico y la Memoria, si bien, en todo caso, la empresa podrá realizar los reajustes que sean necesarios, teniendo en cuenta (i) el número final de afectados (que supone una reducción de 145 personas respecto al inicialmente identificado), (ii) la afectación voluntaria que resulte del proceso de adscripción a las medidas acordadas, (iii) los empleados excluidos de la afectación forzosa según criterios más adelante establecidos, (iv) las medidas de movilidad funcional y/o movilidad geográfica, así como (v) cualquier otra circunstancia que tenga incidencia en la distribución del excedente inicialmente identificado. Todo ello con el objetivo de hacer efectivas las 975 desvinculaciones, finalidad ésta que las partes reconocen como necesaria y prioritaria.

3. Criterio de adecuación del perfil profesional dentro de cada segmento: detallada en Memoria, Informe Técnico y Comunicación de inicio del período de consultas.

En todo caso, las herramientas de evaluación que se utilicen para valorar la adecuación de perfil profesional se adaptarán a cada segmento, así como a las competencias concretas que deban evaluarse conforme al rol efectivamente desempeñado.

4. Criterio social: no podrán ser objeto de aplicación de dicha medida forzosa aquellos empleados en que concurra alguna de las siguientes circunstancias, al haber considerado las partes que son colectivos a proteger en mayor medida:

Empleados nacidos en los años 1965 y 1964.

Quienes padezcan una discapacidad reconocida igual o superior al 33%, acreditada antes del 2 de enero de 2015.

Quienes tengan hijos que padezcan una discapacidad reconocida igual o superior al 33% acreditada antes del 2 de enero de 2015.

Quienes acrediten ser víctimas de violencia de género.

Cuando dos miembros de un matrimonio o pareja de hecho sean empleados del Banco, uno de los dos, siempre que dicho matrimonio o pareja de hecho acrediten su constitución con anterioridad al 2 de enero de 2015.

Los empleados del colectivo A afectados por la medida de extinción forzosa de su contrato percibirán las indemnizaciones que, para estos empleados, se han detallado en el apartado I (extinción indemnizada directa), y se aplicarán las condiciones de desvinculación allí establecidas.

El resto de empleados afectados por la medida de extinción forzosa, percibirán una indemnización bruta de 30 días de salario por año de servicio con el límite de 22 mensualidades. La cifra final resultante no podrá ser superior a 250.000 euros brutos, salvo que la indemnización legal por despido colectivo exceda de tal importe, cuya percepción mínima en todo caso estará garantizada.

UNDÉCIMO.- Que en relación a la adscripción forzosa, al no llegar la voluntaria al cupo según los criterios expuestos, la empresa a efectos de la selección de los trabajadores afectados a este tipo de adscripción, contrató a la empresa Right Management para la correspondiente evaluación y selección, la cual conforme a los criterios MPA (Máster Persons Analysis) que se detallan en el documento 9 aportado por la empresa (el mismo se reproduce), dada la complejidad de la formula de utilización se estableció una nota de corte de 60,41.

Consta respecto a la actora que el resultado de su evaluación fue de 46% (véase doc 8 de la empresa).

El sistema de selección y bajo los criterios expuestos se realizó por la empresa Right Management en base a un listado proporcionado por BBSA de las 1.543 personas pertenecientes a la Red y en base a las puntuaciones de las diferentes piezas consideradas y a las ponderaciones establecidas para toda la plantilla, de estas 1.543 personas:

- 658 son hombres.

- 885 son mujeres, con el siguiente desglose:

· Desafectadas, 123

· Bajas voluntarias, 207

· Vetos, 10

· Puntuaciones superiores a la puntuación de corte, 487

· Puntuaciones inferiores a la puntuación de corte, 58

Significar que su compañero de la Sección y que no resultó afecto (Sr Roque ) presentó una evaluación del 88%, en este sentido documentos 10 y 11 de la demandada.

DUODÉCIMO.- Que en el transcurso de los nueve días del periodo de adhesión voluntaria, concretamente el 4.03.2015, la actora remite correo a la empresa indicado que tiene un hijo de cinco años de edad afectado de la enfermedad de Legg-Calve-Perthes, diagnostico establecido en el año 2013, y desde entonces está siendo tratado.

A pesar de la buena evolución radiográfica, el niño presenta cuadros de dolor y cojera repetitivos por lo que puede precisar reposo relativo y la toma de antiinflamatorios. Durante los años 2013, 2014 y 2015 ha presentado una mejoría radiográfica del proceso.

Sigue tratamiento en el Hospital Infantil del Niño Jesús, teniendo establecido un grado de discapacidad del 10% por la Comunidad de Madrid.

Asimismo la actora gozaba de reducción de jornada por cuidado de hijo desde 1.11.2013.

DÉCIMO TERCERO.- Respecto a las causas económicas, organizativas y productivas motivadoras del ERE, damos íntegramente reproducidas las que constan en la Memoria Explicativa aportada por la empresa, reproducidas en la carta de despido y asimismo adveradas en el informe de la Inspección de Trabajo; igualmente en el citado Informe se constata la legalidad del procedimiento formal llevado a cabo, y la ratificación del Acuerdo suscrito por todas la partes sin que conste coacción, dolo o vicio de consentimiento.

Asimismo por el informe pericial que consta al documento 5 aportado por la demandada y ratificado en la vista oral.

DÉCIMO CUARTO.- Que las empresas demandadas están afectas al Convenio Colectivo de la Banca.

DÉCIMO QUINTO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por Dª Benita contra CAIXABANK SA y BARCLAYS BANK SA, debo absolver y absuelvo a las demandadas del petitum de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. Benita , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por CAIXABANK, S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/7/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas constituye un despido nulo o subsidiariamente improcedente, con los efectos inherentes a la declaración correspondiente, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado noveno proponiendo la siguiente redacción:

'La actora esta afecta al grupo de extinciones forzosas reseñadas en el citado Acuerdo. Por adscripciones voluntarias ...

La actora es administrativo de riesgos irregulares en el Departamento de Riesgos, donde se fija que deben ser afectadas 197 personas.

Respecto de uno de los compañeros de la actora que no fue afecto al ERE, Don. Roque , consta un certificado con mejor evaluación en el año 2015 y mayor antigüedad en la empresa pero menor antigüedad en Servicios Centrales-Departamento de Riesgos'.

Como señala la STS de 7/03/2003, recurso nº 96/2002 :

"es jurisprudencia reiterada y constante, tanto de la Sala Primera como de la Cuarta de este Tribunal, que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, que es lo pretendido por la parte recurrente.

Como se recoge en sentencias de esta Sala de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01 ), con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'. "

La revisión se desestima porque en el folio 328 consta que la demandante prestaba servicios en el departamento/función de 'Procesos Especiales de Recuperaciones', y que del total de 6 empleados, 3 se adhirieron a las medidas de afectación voluntaria, 1 fue desafectado por criterio social (50-51 años) reubicado en Red, y el otro empleado del departamento no adherido voluntariamente y sin causa de exclusión era José Roque . Consta en el folio nº 328 que la demandante y José Roque fueron evaluados en los años 2012, 2013 y 2014, es decir, en los tres últimos años como recoge el juzgador de instancia, y en cuanto a la antigüedad se recoge la que ostentaban en la entidad financiera, siendo indiferente desde cuando estaba cada uno en el departamento.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado undécimo proponiendo la siguiente redacción:

'Que en relación a la adscripción forzosa ... la cual conforme a los criterios MPA (Master Person Análisis) que se detallan en el documento 9 aportado por la empresa (el mismo se reproduce) dada la complejidad de la fórmula de utilización.

Consta respecto a la actora que el resultado de su evaluación fue de 46 % en base a un simple certificado sin haber aportado examen completo más que de un semestre del ejercicio 2013 (véase doc 8 y 9 de la empresa), además respecto de las concretas evaluaciones cabe reseñar que de los ejercicios 2009, 2010, y primer semestre de 2011, formula su disconformidad, en la semestral de 2011 resulta discriminatoria pues se dice que el retorno al tiempo completo pueda contribuir al logro de objetivos, la evaluación semestral de 2012 se recomienda una B como resultado de la evaluación y se concluye con una C, y la evaluación de 2014 se hace constar que el horario y las responsabilidades personales de la trabajadora no le permiten la colaboración preactiva en labor social.

Significar que su compañero de la Sección y que no resultó afecto (Sr. Roque ) presentó una evaluación del 88 % en este sentido en base igualmente aun mero certificado sin haber aportado examen completo alguno documentos 10 y 11 de la demandada'.

La revisión no puede prosperar al efectuar valoraciones impropias del relato fáctico como'en base a un simple certificado ...', sin que tenga cabida las manifestaciones interesadas que realiza sobre determinadas evaluaciones y la poca 'fiabilidad' de los documentos.

3.-En el tercer motivo solicita la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'En fecha 8 de junio de 2015 Dña. Benita presenta demanda en la que interesa la nulidad del despido por estar disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal'.

La demanda, a pesar de que formalmente constituye un documento, no posee ninguna virtualidad revisora, al contener alegaciones de parte, a las cuales, en el mejor de los casos, podrá atribuírsele el carácter de prueba de interrogatorio de la parte que formula la misma, pero nunca de prueba documental, sin embargo respecto de los hechos sobre los que exista conformidad deben darse como probados en cuanto puedan ser trascendentes o necesarios para el enjuiciamiento de los temas objeto de debate, debiendo estar al contenido de la misma, en cuanto a la pretensión ejercitada.

SEGUNDO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 53.4.b) del ET , aunque por error indica de la LRJS, y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que había interesado la nulidad del despido por disfrutar de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, porque debido a su situación se tenía que haber efectuado una justificación especial de porqué se extingue el contrato de la demandante y no de otro trabajador, sin que se haya cumplido un nivel de justificación especial porque la sentencia de basa en un certificado autoelaborado pocos días antes de la vista por una persona de la empresa que ni siquiera compareció al juicio para ratificarse en el mismo; que en la Memoria aparece dentro de Servicios Centrales el Departamento de Riesgos, que es en el que estaba encuadrada la actora y del que no existe comparativa alguna con el resto de compañeros pues la comparativa es solo con un compañero y las calificaciones se basan en simples certificados, sin adjuntar pruebas completas para poder comprobar la veracidad de dicho certificado; que no se le permite contrastar en base a que parámetros se conceden las puntuaciones; que la actora formuló quejas respecto de muchas de las evaluaciones hasta que se cansó de que no tuviesen repercusión y que el trabajador Roque tiene menos antigüedad que la demandante en el Departamento de Servicios Centrales-Riesgos, no indicándose la nota de corte, siendo en el Acta de la Reunión de 16/04/2015 cuando se concretan los criterios para selección y el despido se produce el 28/04/2015 y que la empresa no ha conseguido probar otra causa más allá de las propias circunstancias económicas del ERE, para el despido de la actora.

En primer lugar debemos indicar que la jurisprudencia unificadora en STS de 15/03/2016, recurso nº 2507/2014 , señala:

'2.- La comunicación del despido tras la Ley 3/2012.- Sin embargo, a virtud de la reforma operada por la Ley 3/2012 [6/Julio], el art. 51.4 ET dispone -para los PDC- que tras haberse alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, «el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta ley »; remisión en la que insiste el art. 14.1 RD 1483//2012 [29/Octubre ], al prescribir que la notificación de los despidos de manera individual a los trabajadores afectados se «deberá realizar en los términos y condiciones establecidos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores ». Y este precepto refiere exclusivamente que «[l]La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa...».

3.- Pronunciamientos de la Sala en orden al despido objetivo.- El nudo del debate es, pues, el alcance que haya de darse a la expresión «causa» utilizada por la norma; concepto para cuyo entendimiento procede destacar algunos pronunciamientos previos de esta Sala y relativos al despido objetivo:

a).- Para dar cumplimiento a la exigencia legal de expresar la «causa» no basta con la mención del tipo genérico de causa o de la causa remota, sino que han de señalarse las causas «motivadoras» concretas ( SSTS 30/03/10 -rcud 1068/09 -; ... 19/09/11 - rcud 4056/10 -; ... 02/06/14 -rcud 2534/13 -; y 12/05/15 -rcud 1731/14 -).

b).- La referencia a la «causa» en la carta del despido objetivo [ art. 53.1.a ET ] es equivalente a «hechos que lo motivan» en la carta de despido disciplinario [ art. 55.1 ET ] y debe consistir en «los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas ... a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas 'económicas, técnicas, organizativas o de producción' establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52.c) ET ... ; ... la comunicación escrita ... debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco ... de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa» ( STS 12/05/15 -rcud 1731/14 -).

c).- Aparte de ello, «ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2 , 108.1 y 122.1 LRJS , se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el art. 52.c) ET » ( STS -Pleno- 24/11/2015-rcud 1681/2014 ).

(...)1.- Acerca de la «causa» a expresar en el despido colectivo.- Coherentemente con tales precedentes, atendiendo a que la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3 CC , y que entre estas reglas interpretativas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, que ordena al intérprete estar «al sentido propio de sus palabras» ( SSTS 03/02/00 -rec. 2229/1999 -; ... 09/12/10 -rcud 321/10 -; 09/02/11 -rcud 3369/09 -; y 20/06/12 - rcud 2931/11 -), la expresión «causa» utilizada por el art. 53.1.a) ET debe interpretarse como alusiva a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tal como ha sido reiteradamente entendido por esta Sala, como en el apartado anterior hemos indicado.

Por ello, la remisión que actualmente hace el art. 51.4 hace al art. 53.1 -ambos ET - para concretar las formalidades de la comunicación individual de la decisión extintiva, implica la consecuencia de que -en principio- deba afirmarse que la carta notificando el despido individual en los PDC ha de revestir -en general- las mismas formalidades que la comunicación del despido objetivo, precisamente porque la remisión se hace sin precisión singular alguna.

2.- Transcendencia -en la expresión de la «causa»- del proceso negociador.- Ahora bien, la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, determinan -en línea argumental similar a la seguida por la Sala antes de la Reforma Laboral, pero sin llegar a la misma consecuencia- que entre las decisiones extintivas del despido objetivo y del colectivo medie una decisiva diferencia

-el proceso negociador- que por fuerza ha de tener reflejo en las exigencias de su comunicación formal. Así:

a).- El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral del empresario y sin control previo sobre la concurrencia de las causas en que se basa, de manera que la revisión de su procedencia únicamente puede hacerse -se hace- en el proceso judicial que inste el trabajador impugnando la decisión extintiva. Y esta unilateralidad en la gestación decisoria justifica que «para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas» ( SSTS 20/10/05 -rcud 4153/04 -; y 12/05/15 -rcud 1731/14 -), y que esa enunciación de la causa deba acompañarse de datos objetivos que excluyan toda posibilidad de indefensión para el trabajador que impugna la extinción de su contrato.

b).- Muy diversamente, desde el momento en que el PDC requiere una previa negociación con los representantes de los trabajadores, aquella necesidad de formal comunicación de la causa al trabajador afectado queda atemperada precisamente por la existencia de la propia negociación, hasta el punto de que se deba «conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada, [rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales]», de manera que «... en todo caso... el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza» ( STS SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 6.C); y que de esta manera haya de admitirse la suficiencia de la comunicación extintiva efectuada a los trabajadores, cuando la misma refiere el acuerdo alcanzado con sus representantes legales en el marco de un ERE, del que aquellos informan al colectivo social ( STS 02/06/14 -rcud 2534/13 -).

Precisamente por ello entendemos que la mejora introducida por la Reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido -en los PDC- la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la «causa» [nos remitimos a la doctrina expuesta por la citada STS -Pleno- 24/11/15 rcud 1681/14 : «nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET »]. En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del PDC, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores. Y en este sentido habrán de entenderse algunas de las consideraciones que la Sala pudiera haber efectuado con anterioridad, y que iban referidas a supuestos en los que la parquedad de la carta de despido no se ajustaba tampoco a las formalidades que en esta resolución hemos proclamado de debido cumplimiento, en aras a las prescripciones legales y al derecho de defensa del trabajador.

(...) 1.- Innecesaria reproducción -en la comunicación- de los criterios de selección.- Siendo ello así, parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones:

a).- En plano de estricta legalidad, porque tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario «acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita», y tal referencia textual -en cursiva- invita a sostener que para el legislador la «causa legal» es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva.

b).- Atendiendo a consideraciones finalísticas, porque resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [ art. 1259 CC ], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación «alieno nomine» y la eficacia jurídica de sus actos respecto del «dominus negotii» -personal representado- se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51 ET ], salvo que la propia disposición legal imponga -éste no es el caso- otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados. Y

c).- Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten -como es el caso- a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como -por lo dicho- innecesaria.

2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más- también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:

a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la «causa».

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada.

3.- Los dos planos -laboral/procesal- de la necesaria justificación del despido.- En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue:

a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación - exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ].

(...) 1.- Censura de la sentencia recurrida a la concreta comunicación de despido en el caso que se debate.- Para la decisión del TSJ que se recurre, la censura que cabe hacer a la carta de despido entregada en autos es que en ella «no se indica la valoración que ha obtenido cada demandante, ni que se les haya notificado sus resultados con anterioridad al Acuerdo mencionado [el de 08/02/2013], ni la nota de corte para poder determinar si se han cesado a los que menos puntuación han obtenido... Al no conocer los demandantes su valoración no sólo no pueden defenderse adecuadamente sino que se les ha privado de la posibilidad de adherirse a las bajas indemnizadas... La recurrente hace referencia a una valoración efectuada en el año 2012 de toda la plantilla ... pero no consta ... que a los demandantes se les haya notificado los resultados de la valoración ... con anterioridad a la decisión adoptada por la empresa ...».

2.- Posición -diversa- que este Tribunal mantiene al respecto.- Pero ni la doctrina expuesta en los dos procedentes fundamentos jurídicos, ni las circunstancias del caso debatido nos permiten coincidir con las indicadas razones de la decisión objeto de recurso y así alcanzar con ella su misma consecuencia. La carta de despido no sólo refiere detalladamente la causa legitimadora del PDC, que es -como vimos- la única exigencia legal, relatando de manera suficiente la existencia de cuantiosas pérdidas y la exigencia de un Plan de Reestructuración, aprobado por la Comisión Europea y suscrito por el Reino de España; sino que asimismo también refiere -al menos en parte- el extenso Acuerdo obtenido con la RLT de 08/02/13; e igualmente reproduce también de forma parcial -aunque suficiente- los criterios de selección que en el mismo constan; y señala su concreta aplicación en el caso, «de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general».

Esta valoración individual a que se refiere la comunicación, es de la que trata con detalle el Acuerdo [Anexo III.E] al que la carta se remite y que había sido llevada a cabo por la empresa en el año 2012, (...) . Y si bien es cierto que no consta que tal valoración individualizada hubiese sido personalmente notificada a los singulares trabajadores con anterioridad al despido, no lo es menos que su conocimiento por los afectados no sólo es consecuencia del trascendente significado -arriba destacado- que debe atribuirse a la representación ostentada por los negociadores del PDC, sino que tal conocimiento era en todo caso procesalmente obtenible empleando una mínima diligencia [también nos remitimos a los ya referidos arts. 76 y 77 LRJS ]; aparte de que, como sostiene la sentencia referencial y no duda en reiterar el Ministerio Fiscal, pretender que los criterios de selección y las puntuaciones obtenidas por los trabajadores en la evaluación general de 2012 «no eran conocidos por la plantilla, no es razonable, máxime cuando el despido colectivo tuvo repercusión social importante... ». Por lo que hemos de concluir diciendo, en línea con la decisión de contraste, que si bien la carta de comunicación del cese pudo haber sido más detallada en la exposición de los criterios selectivos y en la concreta aplicación de los mismos a cada uno de los trabajadores afectados, en todo caso cumplió las exigencias legales y no es susceptible de reproche formal alguno trascendente.'.

Para la resolución del motivo debemos partir de los siguientes hechos esenciales acreditados:

1.-El 2/01/2015, la empresa Barclays Bank S.A. (en adelante BBSA) formula comunicaciones anunciando su intención de iniciar procedimiento de despido colectivo. El 12/01/2015 se da por iniciado el período previo y limitado en el tiempo a que hace referencia la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo de Banca y la representación de los trabajadores manifiesta que las Secciones Sindicales de CC.OO y UGT, han acordado atribuirse la representación prioritaria que les otorga la ley y convertirse en los interlocutores ante la dirección de la empresa, señalando que la composición de la comisión negociadora será de 12 miembros, 6 por cada formación.

El 26/01/2015, se inicia el período de consultas (hecho probado cuarto).

2.-El 25/02/205 finaliza el período de consultas con acuerdo en el que se fija en 975 los trabajadores afectados y plazo de ejecución hasta el 31/12/2015, quedando excluidos un colectivo de trabajadores por sus funciones y que se relacionan en un anexo. En cuanto a los criterios de afectación, recogidos en el acuerdo, se mantiene la prioridad de la voluntariedad, procediéndose a extinciones forzosas en el caso de no alcanzarse la cifra de 975 desvinculaciones. Se fijan tres colectivos de trabajadores potencialmente afectados, en función de su edad y años de servicio. De no alcanzarse el número de 975 extinciones mediante la aplicación de medidas voluntarias, se procederá a la aplicación de medidas de extinción forzosa de contratos, atendiendo a los criterios que se indican en el acuerdo, entre ellos se fijaba un criterio social, excluyendo de la medida de extinción forzosa a los siguientes colectivos:

-Empleados nacidos en los años 1965 y 1964.

-Trabajadores con discapacidad reconocida igual o superior al 33 % o con hijos con una discapacidad reconocida igual o superior al 33 %, debiendo acreditarse antes del 2/01/2015.

-Quienes acrediten ser víctimas de violencia de género.

-Supuestos de matrimonio o pareja de hecho cuando ambos sean empleados del Banco, siempre que acrediten su constitución con anterioridad al 2/01/2015 (hechos probados sexto, séptimo y décimo).

3.-Se produjeron 861 adscripciones voluntarias y 115 forzosas. La actora está afecta al grupo de extinciones forzosas (hecho probado noveno).

4.-El 4/03/2015, en el transcurso de los 9 días del período de adhesión voluntaria, la actora remite correo a la empresa indicando que tiene un hijo de cinco años de edad afectado de la enfermedad de Legg-Calve-Perthes, diagnostico establecido en el año 2013 y desde entonces está siendo tratado. A pesar de la buena evolución radiográfica, el niño presenta cuadros de dolor y cojera repetitivos por lo que puede precisar reposo relativo y la toma de antiflamatorios. Durante los años 2013, 2014 y 2015 ha presentado una mejoría radiográfica del proceso. Sigue tratamiento en el Hospital Infantil del Niño Jesús, teniendo establecido un grado de discapacidad del 10 % por la Comunidad de Madrid.

La actora gozaba de reducción de jornada por cuidado de hijo desde el 1/11/2013 (hecho probado duodécimo).

La demandante no puede incluirse en el 'criterio social'de exclusión de extinción forzosa del contrato porque su hijo tenía un grado de discapacidad del 10 %, inferior al mínimo establecido del 33 %. También solicita la nulidad del despido porque gozaba de reducción de jornada pero para ello es preciso que el despido por causas objetivas no se considere procedente, sin que consten hechos de los que se desprendan indicios que el motivo de la extinción es por ejercer ese derecho de reducción jornada. La recurrente señala una pretendida preferencia a mantenerse en el puesto de trabajo respecto de un compañero, que determinaría la nulidad del despido. A este respecto debemos señalar que para determinar los trabajadores que deberían adscribirse forzosamente a la extinción de contratos, la empresa contrató a una empresa para la evaluación y selección de los trabajadores, en base a un listado proporcionado por la demandada de las 1.543 personas pertenecientes a la red y en base a las puntuaciones de las diferentes piezas consideradas y a las ponderaciones establecidas para toda la plantilla. El resultado de evaluación de la actora fue de 46 %. Su compañero de Sección, que no resultó afectado por la extinción ( Roque ), presentó una evaluación del 88 % (hecho probado undécimo) y tenía mayor antigüedad en la empresa y el hecho que no la tuviese en la sección no es un criterio para declarar la nulidad de la decisión extintiva porque el Acuerdo no recoge que el cese sea en función de la menor antigüedad en la Sección o Departamento. La actora era administrativa de riesgos irregulares en el Departamento de Procesos Especiales de Recuperación, donde se fijó que debía quedarse una persona de 6 (hecho probado noveno) y el criterio residual afectación sería el de experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad y capacidades (tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida), sin que se haya infringido el Acuerdo de 25/02/2015. Por lo expuesto, procede desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto porla representación letrada de Benita contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos nº 581/2015, seguidos a instancia de Benita contra BARCLAYS BAN- S.A. y CAIXABAN- S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0570-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0570-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.