Sentencia Social Nº 6250/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 12 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

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Recurso nº 2678/01

Recurso contra Sentencia núm. 2678 de 2.001

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz. Ilma. Sra. Dª Mª Gracia Martínez Camarasa.

En Valencia, a doce de Noviembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 6.250 de 2.002

En el Recurso de Suplicación núm. 2678/01, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2.000, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Alicante, en los autos núm. 257/00, seguidos sobre Modif. Condiciones trabajo, a instancia de D. Santiago , asistido de la Letrada Magdalena Ortuño Castañeda, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, representado por el Letrado Fernando Roncal Ena, D. Gustavo , y contra TOROS Y ESPECTÁCULOS DE LEVANTE, S.L., y en los que es recurrente el Ayuntamiento de Alicante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de Octubre de 2.000, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la excepción alegada de falta de legitimación pasiva del codemandado D. Gustavo, debo absolverle y le absuelvo de los pedimentos de la demanda y estimando la demanda rectora de autos promovida por D. Santiago contra el Ayuntamiento de Alicante y la empresa "Toros y Espectáculos de levante, S.L." debo declarar y declaro el derecho del actor a ostentar la categoría profesional de Encargado de Acomodadores de la Plaza de Toros de Alicante, condenando en consecuencia al Ayuntamiento y a la Empresa a reponerle en dicho puesto de trabajo, asi como al abono de las diferencias retributivas que se hayan producido por dicho concepto, desde el día 19 de abril de dos mil hasta la fecha de esta sentencia, y al permitir el Convenio un solo encargado de acomodadores deberá cesar en el desempeño del puesto D. Gustavo a partir de esta fecha, reconociéndosele los Derechos económicos y de cualquier otra clase por los meses que estuvo desempeñando tal cometido.- Con fecha 16-2-01 se dictó Auto en cuya parte dispositiva dice: "SSª , POR ANTE MI LA SECRETARIA DIJO: Primero.- Se estima el recurso de reposición y se revoca la Providencia por las que se tenía por anunciado el recurso de suplicación al no caber el mismo por expresa disposición legal contenida en el art. 138.4 LPL. Segundo.- Se excluye del Fallo de la Sentencia lo entrecomillado: "así como al abono de las diferencias retributivas que se hayan producido por dicho concepto, desde el día 19 de abril de 2000 hasta la fecha de esta Sentencia" quedando invariable el resto ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El actor , Santiago, provisto de DNI NUM000, de las demás circunstancias personales que constan en el encabezamiento de su demanda, con una antigüedad en la empresa "TOROS Y ESPECTÁCULOS DE LEVANTE S.L." de 1 de enero de 1983, y desde el año 1997 con la categoría profesional de "Encargados" y puesto de trabajo "Encargado de acomodadores" (nóminas 4 a 6) como trabajador laboral fijo discontinuo, con un salario de 7.199 pts. liquidas por cada espectáculo taurino diurno trabajado y 10.799 pts. líquidas por cada dia de espectáculo taurino nocturno trabajado. Segundo.- En fecha 19 de abril de 2000 le fue notificada carta del Jefe de Personal de la Plaza de Toros de Alicante por la que se acuerda restituirle, desde esa misma fecha, a su anterior puesto de trabajo de Portero , puesto éste de inferior categoría y sueldo al anterior empleo de Encargado de Acomodadores , con el que entró en la empresa. El Comité de Empresa, doc. 16 del actor, mostró su "mas enérgica disconformidad con la resolución adoptada, negándose a oirnos". Tercero.- Que el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE es el propietario de la Plaza de Toros, siendo la empresa "TOROS Y ESPECTÁCULOS DE LEVANTE, S.L." la actual concesionario de su explotación, por lo que la plantilla laboral de la Plaza depende del Ayuntamiento , si bien, la empresa se subroga en los contratos laborales en los dias de celebración de espectáculos taurinos. D. Gustavo es la persona que, desde el 19 de abril de 2000, pasando de vice-encargado a encargado de acomodadores, ha sustido al actor en esas funciones. En la relación de la plantilla cerrada a 1 de marzo de 1998 (Doc. 10 del actor) , el demandante aparece como cuarto en el "escalafón" como "Encargado de acomodadores" y elcodemandado aparece en el puesto 88 como "acomodador". Cuarto.- Con fecha 15 de mayo de 2000 se celebró el oportuno Acto de Conciliación en el SMAC con la empresa con el resultado de "intentado y sin efecto" y se cursó Reclamación Previa al ayuntamiento que ha sido desestimada por silencio administrativo. Quinto.- El actor ostenta la condición legal de representante de los trabajadores por ser miembro del Comité de Empresa. Sexto.- La empresa cuenta con Convenio propio publicado en el BOP de 8 de agosto de 1997 (Doc. 7 de la actora).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la codemandada Ayuntamiento de Alicante, habiendo sido debidamente impugnado por el demandante Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº Dos de los de Alicante que estima la demanda promovida por el actor sobre el derecho del mismo a ostentar la categoría profesional de Encargado de Acomodadores de la Plaza de Toros de Alicante, recurre en suplicación el Ayuntamiento de Alicante, fundamentando el recurso en dos motivos que han sido impugnados de contrario por la parte actora.

Como cuestión previa se plantea por el demandante en el escrito de impugnación la inadmisión del recurso de suplicación, al versar el presente proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero como quiera que dicha cuestión ya se resolvió por esta Sala mediante Auto de 31 de mayo de 2.001 en el que se estimó la queja formulada por la representación letrada del Ayuntamiento de Alicante y se afirmó que la Sentencia recaída en la instancia era susceptible de recurso de suplicación , basta tener aquí por reproducida la fundamentación jurídica del meritado Auto.

SEGUNDO.- Son dos los motivos en los que el Ayuntamiento de Alicante estructura el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia de instancia. Ambos se formulan al amparo del apartado c del art.191 de la LPL, aunque el primero de ellos tiene cabida en el apartado a del referido precepto por cuanto que en el mismo , lo que se solicita es la nulidad de la Sentencia de instancia por haber incurrido en incongruencia "extra petita". En el primer motivo del recurso se imputa a la Sentencia impugnada la infracción de lo establecido en el art.359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no ser congruente lo solicitado en la demanda con lo concedido en la Sentencia ya que pese a la opción ejercitada por la parte actora a favor de la acción sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y el desistimiento de la acción sobre reclamación de cantidad, la Sentencia de instancia condena también al abono de las diferencias retributivas en un principio reclamadas por el actor. El motivo no puede prosperar porque si bien es cierto que en el fallo de la Sentencia de instancia se condena al Ayuntamiento de Alicante al abono al actor de las diferencias retributivas entre el puesto de portero y el de Encargado de Acomodadores , dicha condena se suprime en el Auto de 16 de febrero de 2.001, en el que se subsana el defecto procesal padecido en la meritada Sentencia al hacer constar la condena del Ayuntamiento demandado al abono de diferencias retributivas , pese a haberse desistido de las mismas por el demandante.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso el Ayuntamiento demandado imputa a la Sentencia de instancia la infracción por interpretación errónea del artículo 39 del R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, aplicación indebida del art.41 del mismo texto legal y violación de lo dispuesto en el artículo 21 del Convenio Colectivo de empresa.

Afirma la representación letrada del Ayuntamiento de Alicante que al ser el puesto de Encargado de Acomodadores un puesto de confianza para el que el actor en su día fue nombrado "a dedo", la remoción del mismo no ha de cumplir las obligaciones legales previstas en el art.41 del Estatuto de los Trabajadores, siendo de aplicación la movilidad funcional prevista en el art.39 del Estatuto de los Trabajadores.

En primer lugar hay que señalar que el puesto de portero que se asigna al actor tras cesárle como Encargado de Acomodadores no es equivalente a éste , sino de inferior categoría y sueldo, conforme se constata en el ordinal segundo de la sentencia de instancia, por lo que el cambio de puesto de trabajo que se impone al demandante y que se impugna en el presente proceso, no tiene cabida en la movilidad funcional regulada en el nº 1 del art.39 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y cuya única limitación deriva de las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral.

Tampoco puede prosperar la argumentación del Ayuntamiento demandado sobre la no exigencia de las obligaciones legales previstas en el art.41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para la remoción del puesto de Encargado de Acomodadores, por ser éste un puesto de confianza, ya que conforme se desprende de lo establecido en el art.21 del Convenio Colectivo de la empresa "Toros y Espectáculos de Levante S.L." que es la actual concesionaria de la explotación de la Plaza de Toros de Alicante de la que es propietario el Ayuntamiento demandado , "El ingreso en la plantilla de Personal de la Plaza de Toros, se efectuará a través de la categoría de Acomodador, siendo los comPonentes de ésta los que, en atención a ciertos méritos o valores y a modo de promoción interna pasan a ocupar los puestos vacantes en otras más cualificadas o de mayor responsabilidad y confianza, en base al informe de la Jefatura de Personal, previa audiencia del Comité de Empresa y con la superior aprobación del ayuntamiento." Del contenido del precepto transcrito se desprende que la designación para el puesto de Encargado de Acomodadores no es discrecional sino que se lleva a cabo a través de un procedimiento de promoción interna y por lo tanto la remoción de dicho puesto y la asignación a otro de inferior categoría habrá de ajustarse en todo caso a los requisitos formales y de fondo que prevé el art.41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, requisitos que en modo alguno se han observado por el Ayuntamiento de Alicante al cesar al actor del puesto de Encargado de Acomodadores y asignarle el de portero que es con el que ingresó en la plantilla de empleados de la Plaza de Toros de Alicante, por lo que no ajustándose a la normativa legal el indicado cese , procede declarar el Derecho del actor a ocupar el puesto de Encargado de Acomodadores, tal y como se resuelve la Sentencia de instancia que procede confirmar, previa desestimación del recurso interpuesto contra ella.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la representación del ayuntamiento de Alicante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Dos de Alicante de fecha 25 de Octubre de 2.000 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Santiago, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se condena al Ayuntamiento de Alicante al abono de los honorarios de la Letrada de la parte actora en la cuantía de 300 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.