Sentencia Social Nº 6253/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1608/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0004993

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001608 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000986 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Luis Pedro

ABOGADO/A:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001608/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Miguel Orantes Canales, en nombre y representación de Luis Pedro , contra la sentencia número 551/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000986/2014, seguidos a instancia de Luis Pedro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luis Pedro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 551/2015, de fecha uno de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1°.- El demandante, D. Luis Pedro , se encuentra afiliado con n° NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de calderero./2º.- La base reguladora de la demandante para la prestación por incapacidad permanente total es la de 1.543,11 €./ 3º.- A 12/07/2013, en que fue emitido Dictamen-Propuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en antecedentes de gonartrosis derecha; lumbociatalgia izquierda; radiculopatía motora crónica LS izquierda moderada-severa; moderada OA y protusiones L4L5 que ocasiona estenosis central del canal y L5S1, que impronta discretamente las raíces Si en los recesos laterales más osteofítos que improntan a la raíz LS izquierda, lo que le generaba unas limitaciones orgánicas y/o funcionales de consistentes en lumbociatalgia izquierda con moderada repercusión funcional actual y sin datos exploratorios de radiculopatía activa./4º.- En fecha de 23/07/2013 se emitió Resolución por el INSS por la cual se aprobaba en favor de la demandante una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, por importe de 1.143,11 €, correspondientes al 55% de la base reguladora de 1.543,11 €./ 5º.- En fecha de 21/07/2014, en que fue emitido nuevo Dictamen-Propuesta por el EVI, en el contexto de un procedimiento de revisión de grado, el demandante presentaba un diagnóstico consistente en protusiones L4L5 que ocasiona significativa estenosis central del canal; artrosis lumbar gonartrosis coxartrosis bilateral; bursitis pertocantérea izquierda; radiculopatía motora crónica LS izquierda moderada sin datos de evolutividad./6º.- En fecha de 23/07/2013 se emitió Resolución por el INSS por la cual se acordaba confirmar el grado de incapacidad que tenía reconocido el demandante./7°.- Formulada reclamación administrativa previa frente a la misma, esta fue desestimada por ulterior resolución administrativa de fecha 01/09/2014./8°.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Luis Pedro , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora frente al INSS en la que se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, por agravación.

La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

Por el INSS no se impugnó el recurso.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte actora discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la recurrente interesa que se modifique el hecho probado quinto de la sentencia de instancia que recoge las dolencias que presentaba la parte actora al tiempo de la revisión. Se propone así una redacción alternativa en los folios quinto y sexto del escrito de recurso que aquí se da por reproducida. Y se señalan asimismo diversos informes médicos obrantes a los folios 80 a 91 que fundarían tal revisión además del informe del EVI (folios 53 a 56).

Se accede sólo parcialmente a la misma, adicionando, según se propone, al cuadro de dolencias la lumbalgia mecánica y la trocanteritis izquierda, todo ello por obrar en el informe del EVI invocado al folio 55 de autos, y como diagnosticadas en fechas próximas a la de la revisión de grado. Por otro lado, se incluye también la hipoacusia perceptiva bilateral (folios 90 a 91) por constar en informes de la sanidad pública también de fechas próximas a la revisión. Todo ello a los efectos de precisar el cuadro clínico de la parte actora, y sin perjuicio de que, como veremos, ello no haya de comportar la estimación del recurso.

Por otro lado, no se admite la adición del resto de las dolencias referidas por la recurrente para su adición y ello dado que: (1) No se aprecia error manifiesto del juzgador de instancia, y es que las mismas o bien consta en informes muy anteriores a la fecha de la revisión anteriores incluso al reconocimiento inicial del grado de incapacidad permanente total, o bien figuran en el informe del EVI pero como antecedentes o referidas a informes muy anteriores a tal fecha de revisión. (2) Además, en todo caso aun admitiendo todas las dolencias recogidas en la citada revisión, no habría de procederse a la estimación del recurso, pues la parte actora seguiría conservando capacidad laboral residual para trabajos livianos o no exigentes físicamente. (3) Por otro lado, algunas de las dolencias ya constaban en el hecho probado de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte recurrente alega como motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', la infracción por inaplicación de los arts. 143 y 137.5 LGSS . Señalando, en síntesis, que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta fruto de agravación de su estado. Además invoca diversa jurisprudencia para sustentar que la interpretación de los requisitos del grado de incapacidad permanente absoluta no puede ser literal y rígida; que han de valorarse las limitaciones y nos padecimientos; y que el estado patológico ha de valorarse en su totalidad SSTS 9-5-84 ; 24-2-81 ; 29-11-84 ; 7-3-83 ; 3-10-84 ; 17-12-81 ; 7-3-83 .

Como precisiones previas, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante y de la resolución controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el art. 143.2 LGSS en relación con el art. 137 antes citado, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ):

a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, esta Sala entiende que, en el caso de autos no se ha producido un agravamiento suficiente que determine que la parte actora, como establece el art. 137.5 LGSS , esté inhabilitada para desempeñar toda profesión u oficio. En tal sentido, entendemos por tanto que sigue siendo ajustado a derecho el grado de incapacidad permanente total que el actor tiene reconocido para su profesión de calderero, y por tanto procede confirmar la sentencia de instancia.

En este sentido al actor le fue reconocida una incapacidad permanente total en el año 2013 cuando presentaba: 'antecedentes de gonartrosis derecha; lumbociatalgia izquierda; radiculopatía motora crónica L5 izquierda moderada-severa; moderada OA y protusiones L4L5 que ocasiona estenosis central del canal y L5S1, que impronta discretamente las raíces S1 en los recesos laterales más osteofitos que improntan a la raíz L5 izquierda, lo que le generaba unas limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbociatalgia izquierda con moderada repercusión funcional actual y sin datos exploratorios de radiculopatía activa' hecho probado tercero.

Por otro lado, al tiempo de la revisión que nos ocupa presentaba: 'protusiones L4L5 que ocasionan significativa estenosis central del canal; artrosis lumbar gonartrosis coxartrosis bilateral; bursitis pertocantérea izquierda; radiculopatía motora crónica L5 izquierda moderada sin datos de evolutividad' hecho probado quinto. Además, presenta lumbalgia mecánica y trocanteritis izquierda, y también la hipoacusia perceptiva bilateral adición por vía del art. 193 c) LRJS .

A la vista de ello la parte actora conserva capacidad laboral para trabajos no exigentes físicamente o de carácter liviano, que no comporten esfuerzos físicos o posturas forzadas como ocurre en su profesión habitual de calderero, por tanto el recurso ha de desestimarse; y ello, en definitiva, por no observarse la infracción alegada, al no haberse producido agravación suficiente de su estado patológico.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicacióninterpuesto por D. Luis Pedro frente a la sentencia de 1 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , dictada en los autos nº 986/14 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la resolución de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.