Sentencia Social Nº 6255/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4574/2014 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0001802

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004574 /2014-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000461 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaFOGASA

ABOGADO/A:FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:EURO-GOMCA,S.L., Genoveva

ABOGADO/A:PAULA LOPEZ CALVIÑO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004574/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Ángel Paz Silva, en nombre y representación de FOGASA, contra la sentencia número 370/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000461/2014, seguidos a instancia de Genoveva frente a FOGASA, EURO-GOMCA,S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Genoveva presentó demanda contra FOGASA, EURO-GOMCA,S.L. siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 370/2014, de fecha siete de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La actora D. Genoveva , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'EURO -GOMCA S.L.', desde el 3-9-91, con la categoría profesional de jefe de Administración Informativa y percibiendo un salario mensual de 1876.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras. La citada empresa se encuentra en concurso declarado por Autos de 14-3-2014, autos 144/2014, del Juzgado de lo Mercantil de Ourense./ SEGUNDO.- A la actora no se le han abonado los siguientes conceptos:

-Paga extra Julio 2013: 196.-€.

-Salario mes Septiembre 2013: 1876.-€

-Salario mes Octubre 2013: 1876.-€.

-Salario mes Noviembre2013: 1876.-€.

-Salario mes Diciembre 2013: 1876.-€.

-P.P. paga extra Junio 2014: 938.-€.

Lo que supone un total de 10514.-€.

TERCERO.-Se tuvo por intentada sin efecto la conciliación ante la UPMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Genoveva contra la empresa EURO-SONGA S.L. debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 10514.-€ por los conceptos indicados incrementados en un diez por ciento de interés por mora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FOGASA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de octubre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estima la demanda presentada por Dª Genoveva contra la empresa EURO GOMCA S.L. y condena a la demandada al abono de las cantidades que fija en el fallo y a la administración concursal y al FOGASA a estar y pasar por ello sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Se alza en suplicación el letrado sustituto designado por la abogacía del estado para la representación y defensa del fondo de garantía salarial en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS .

SEGUNGO.- El FOGASA formula recurso de suplicación en base a un único motivo amparado en el apartado a) del art 193 de la LRJS y solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado y se ordene la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior al de presentación de la demanda, o bien subsidiariamente se estime la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por esta parte, para que el Magistrado haga uso de lo dispuesto en el art. 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y requiera a la parte actora para que amplíe su demanda o bien si persiste la negativa por parte del actor a traer a juicio a las empresas que pueden conformar grupo de empresa con la mercantil demandada se conceda al FOGASA la posibilidad de plantear demanda para solicitar la presencia de las empresas que pueden conformar grupo de empresas con la mercantil demandada.

Alegando que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los art. 81.1 y 23.2 de la LRJS en relación con el art. 24 de la CE ya que debería de haberse estimado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulado por el FOGASA y haber indicado a la actora que ampliase su demandada frente a la empresa MICONFE S.L. al sostener el FOGASA que conforma grupo de empresa con la empleadora de la actora, EURO GOMCA S.L.

El Juzgador de instancia, no estima tal pretensión alegando que el FOGASA no aporta indicios suficientes para entender necesaria la llamada al pleito de dicha empresa, y a tal efecto señala que ya existe una sentencia precedente en la que se descartó la existencia de dicho grupo de empresas.

Sobre una cuestión idéntica de otra trabajadora de la misma empresa se pronuncio esta sala al resolver recurso de suplicación nº 4763-2014 en sentencia de fecha 13/10/2015 en la cual literalmente se dice: '...Entrando en la única pretensión formulada por la recurrente hemos de tener en consideración que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto; y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

En el presente caso que ahora nos ocupa la recurrente denuncia la infracción de norma procesal que concreta en el art. 81.1 de la LRJS al entender que el Juzgador de instancia, en el momento en que se alegó la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debería haber procedido a la suspensión de los actos de conciliación y juicio y haber dado a la parte el plazo de cuatro días para subsanar dichos defectos u omisiones que en el presente caso se concretan en haberle dado la posibilidad a la parte actora de haber ampliado la demanda contra la empresa MICONFE S.L. la cual no es empleadora de la actora.

El art. 12.2 de la LEC establece que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa'. Se trata, pues, de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación, incluso de oficio de tal defecto procesal. En este sentido el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 16 de julio de 2004, -recurso 4165/2003 - y de 10 de junio de 2007 -rec. 546/2006 - ha establecido que: 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1.b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'.

Este criterio jurisprudencial viene avalado, además, por el Tribunal Constitucional en sentencias 118/1987 , 11/1988 , 84/1997 , y 87/2003 que concluye que la apreciación de oficio del expresado defecto litisconsorcial no es una facultad de los Tribunales, sino que se configura con una auténtica obligación legal del órgano judicial dirigida a garantizar que los derechos e intereses legítimos deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla ( SSTC 118/1987 , 11/1988 y 232/1988 ), y tal obligación si bien ha de ejercitarse en la fase de la admisión de la demanda tal falta de inadvertencia inicial no precluye la obligación del órgano judicial de poner de manifiesto en un momento procesal posterior los defectos observados, como tuvo oportunidad de subrayar la STC 25/1991 .

Pues bien, en el caso de autos entendemos que no procede la nulidad solicitada en base a varios argumentos:

1º.- En primer lugar esta Sala de Suplicación ya ha declarado en anteriores ocasiones (v.g STSJ de Galicia de 31 de marzo de 2014, rec. 2559/2011 ) que no existe un litisconsorcio pasivo necesario, por más que existiera un grupo de empresas, ya que en dicho supuesto la responsabilidad de las sociedades integrantes del grupo es solidaria, y en el supuesto de responsabilidad solidaria no existe la situación de litisconsorcio pasivo necesario, pues la acción puede dirigirse contra cualquiera de las personas obligadas por ser deudores por entero de las obligaciones sin perjuicio de la posible repetición con acción y efecto inter partes. Lo que determina que, estando demandada una de las dos empresas, que constituyen el grupo, la relación procesal estaría debidamente constituida, y no procedería dicha excepción. Solo en el caso de que se solicite por el demandante la condena solidaria de todas las empresas integrantes del grupo sería necesaria su presencia en la litis. Es más, cada vez es mayor el número de pronunciamientos judiciales ( STSJ de Cataluña de 10 de abril de 2015, rec. 7581/2014 , STSJ de Madrid de 24 de julio de 2014, rec. 161/2014 ) que entiende, con remisión a lo resuelto por STS de 18 de marzo de 2014, rec. 114/2013 , que pues en estos casos -grupos de empresa patológicos- el litisconsorcio pasivo no es necesario, sino voluntario, y que el hecho de demandar exclusivamente a la empleadora formal es que la condena solo se limitará a aquella sin extensión de responsabilidades al resto de mercantiles conformadoras del grupo, lo que evidentemente no provoca indefensión a ninguna de las partes litigantes ni tampoco al FOSASA.

2º.- En segundo lugar que la prueba aportada a los autos por el FOGASA no evidencia indicios suficientes para sostener la existencia de dicho grupo de empresas patológico como se desprende de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia siendo totalmente acertadas las palabras del Juez a quo cuando argumenta que la coincidencia de administración, objeto y domicilio no son suficientes a efectos de considerar que estamos ante un grupo de empresas patológico.

3º.- En tercer lugar, y ante tal falta de indicios, el FOGASA no puede pretender -como parece deducirse de la parte final de su recurso-, que se esté a la espera de un informe de la Inspección de trabajo para después decidir si ha de ampliarse o no la demanda por ser contrario al principio de celeridad previsto art. 74 LRJS y máxime cuando ya ha existido un procedimiento previo que en el que se descartó la existencia del grupo de empresas patológico denunciado.

En base a todo lo argumentado entendemos que la sentencia de instancia no incurre en las infracciones denunciadas por lo que procede, previa desestimación del recurso presentado, su íntegra confirmación...'

Pues bien aplicando el criterio sostenido en la anterior sentencia al supuesto de autos, esencialmente idéntico al contemplado en aquella, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , en autos 461/2014 seguidos a instancia de Dª Genoveva contra la empresa EURO GOMCA S.L y siendo parte la Administración concursal de dicha empresa y el FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.