Sentencia SOCIAL Nº 626/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1935/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190000924
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1935/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Impug.actos admvos.mat.laboral/ SS, no prestacional 76/2019
Recurrente: CERES COSTA DEL SOL S.L.
Representante: JOSE JIMENEZ SANCHEZ
Recurrido: Jose Carlos , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS)
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia nº 626/20
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veinte de mayo de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 24 de mayo
de 2019, en el que han intervenido como recurrente CERES COSTA DEL SOL S.L., dirigida técnicamente por
el letrado don José Jiménez Sánchez, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigidos técnicamente por el letrado don José Manuel
leonés Salido, y DON Jose Carlos .
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 22 de enero de 2019 Ceres Costa del Sol S.L. presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y don Jose Carlos , en la que suplicaba se tuviese por interpuesta demanda contra la denegación por silencio administrativo de la reclamación previa interpuesta contra la resolución de 31 de agosto de 2018, y se dicte sentencia por la que se declare el derecho de la demandante a ser parte interesada y legítima en el procedimiento de incapacidad permanente del trabajador demandado, declarando la nulidad del mismo, condenando a las demandadas a la notificación de la resolución de 11 de noviembre de 2015, por la que se declaró a dicho trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, y por la que se declare la nulidad del procedimiento de revisión de incapacidad permanente y de la resolución de 11 de noviembre de 2016, al no haber sido citada la demandante como legitimada directa en el procedimiento, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de impugnación de acto administrativo en materia de seguridad social con el número 76-19, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 8 de febrero de 2019, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 20 de mayo de 2019.



TERCERO: El 24 de mayo de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- El codemandado D. Jose Carlos , nacido el NUM000 -77, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 6-11-14, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Mecanizados Berlanga y Trillo S.L., que tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo. Empresa contratista Ceres Costa del Sol SL.

Segundo.- En fecha 11-11-15 el INSS dictó resolución, por la que se reconocía a D. Jose Carlos en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo con una prestación del 100% de su base reguladora de 1549, 24 €, siendo responsable de la prestación la Mutua Asepeyo.

Tercero.- Consta notificación resolución relativa a remisión de ejemplar de la resolución recaída en el expediente de pensión de incapacidad permanente causada por accidente de trabajo, así como copia del dictamen propuesta emitido por el equipo de valoración de incapacidades a nombre del trabajador, declara como responsable de la prestación a la Mutua Asepeyo debiendo proceder a la constitución del capital coste, folio 60, referencia 2015 51872722 fecha 23-10-15.

Cuarto.- Al folio 65 consta acuse de recibo Ceres Costa del Sol S.L. c/ Alameda Principal 11 piso 3, 29005 Málaga, RFRA 2015/515727/22 FMSHT IP 2015/39 inicio, remitente INSS entregado el 5-4- 17 .

Quinto.- Al folio 68 consta acuse de recibo Ceres Costa del Sol SL c/ Alameda Principal 11 piso 3, 29005 Málaga, RFRA 2015/515727/22 resolución FMSHT IP 2015/39, remitente INSS entregado el 26-5-17.

Sexto.- A los folios 67 y 69 figura acuse de recibo notificación a Mecanizados Berlanga y Trillo S.L.

Séptimo.- D. Jose Carlos como consecuencia del accidente sufrió traumatismo cráneo encefálico grave por caída por escaleras, ha permanecido en la UVI por estado comatoso y posterior seguimiento en neurología Carlos Haya, traumatismo cráneo encefálico fracturas múltiples de cráneo y fractura de peñasco, herniación cerebral, con tro de craniectomía descompresiva y contusionectomía temporobasal izquierda. Supuso larga estancia en UVI con tratamiento antiedema y control presión intracraneal. Tras la estabilización se realizó reposición colgajo óseo, que no cubre completamente la superficie craneal. Mejoró considerablemente de la sintomatología neurológica quedando dificultad de concentración, mareos severos que le impiden deambular durante más de unos minutos, astenia crónica y dificultad para hablar, así como dolor en la región craneal sin cubrir espontáneo y que se agrava el ejercicio físico; según informe de neurología de octubre de 2015 dicha sintomatología ha quedado como residual y considera riesgo de daño intracraneal si la zona es golpeada, folio 74.

Octavo.- El 11-11-16 se dictó resolución por el INSS previo dictamen propuesta del EVI, confirmando el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo reconocido a D. Jose Carlos se fijó el 10-11-18 como fecha para instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante.

Noveno.- La mercantil Ceres Costa del Sol S.L. insto revisión de grado de invalidez reconocida al trabajador el 16-11-17 y reiterada el 20-7-18.

Décimo.- Mediante resolución de 21-3-16 dictada en procedimiento de declaración de responsabilidad empresarial por incumplimiento de medidas de prevención de riesgos laborales contra la empresa Mecanizados Berlanga y Trillo S.L., solidaria con Ceres Costa del Sol S.L., en el accidente del trabajador D.

Jose Carlos , se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de las citadas empresas, así como el abono del 30 % de recargo sobre las prestaciones económicas de seguridad social que derivadas del accidente se pudieran reconocer en el futuro; el 8-2-17 se desestiman las reclamaciones previas de las empresas Mecanizados Berlanga y Trillo S.L. y Ceres Costa del Sol S.L., constando que ambas empresas han recibido la notificación de la resolución.

Décimo Primero.- El 27-3-17 se inició procedimiento para declarar la procedencia de la aplicación del incremento del 30% de recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, en el accidente de 6-11-14, sobre la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida a D. Jose Carlos , con efectos económicos desde 20-10-15, con cargo a Mecanizados Berlanga y Trillo S.L. solidaria con Ceres Costa del Sol S.L.

Décimo Segundo.- Ceres Costa del Sol S.L. presentó escrito de reclamación previa alegando la falta de existencia de los requisitos legales para imputar el recargo de prestaciones a Ceres Costa del Sol S.L. y la falta de incapacidad permanente absoluta, se solicita se deje sin efecto la resolución de 17-5-17 que declara el incremento de las prestaciones de seguridad social en un 30 % no procediendo la responsabilidad solidaria y asimismo se solicita la no incapacidad absoluta reconocida a D. Jose Carlos .

Décimo Tercero.- El equipo de valoración de incapacidades el 22-8-17 confirmó en su totalidad el dictamen propuesta emitido en el expediente NUM002 contra el que se reclama. Folio 163.

Décimo Cuarto.- Se concedió a los interesados plazo para formular alegaciones.

Décimo Quinto.- El 11-9-17 se dictó resolución desestimatoria de la reclamación previa formulada contra la resolución de 17-5-17. Folio 155.

Décimo Sexto.- Por resolución del INSS se denegó la revisión instada por Ceres Costa del Sol S.L. (Rev 2018/13274) al no haber transcurrido el plazo fijado y no acreditarse la existencia de nuevas lesiones ni error de diagnóstico.

Décimo Séptimo.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 23-1-19.

Décimo Octavo.- La demanda es de fecha 24-1-19.

Décimo Noveno.- Que el 26-9-18 se interpuso demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Málaga, por la empresa Mecanizados Berlanga y Trillo S.L. contra Ceres Costa del Sol S.L., en reclamación, entre otros conceptos, del 50 % del recargo sobre la prestación de invalidez y de IT de D. Jose Carlos .

Vigésimo.- La empresa Ceres Costa del Sol S.L. ha interpuesto demanda en materia de seguridad social de incapacidad permanente absoluta contra D. Jose Carlos , el INSS, TGSS y Mutua Asepeyo, turnada al Juzgado de lo Social nº 7, en la que solicita se declare la resolución del INSS de 23-7-17 y desestimación de reclamación previa de 11-9-17 no ajustada a derecho y por tanto nula la resolución de reconocimiento a D. Jose Carlos de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente se declare al trabajador afecto de incapacidad permanente total o subsidiariamente lesiones permanentes no invalidantes.



QUINTO: El 3 de junio de 2019 la empresa demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por las Entidades Gestora demandadas, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 15 de octubre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se suplicaba se tuviese por interpuesta demanda contra la denegación por silencio administrativo de la reclamación previa interpuesta contra la resolución de 31 de agosto de 2018, y se dicte sentencia por la que se declare el derecho de la demandante a ser parte interesada y legítima en el procedimiento de incapacidad permanente del trabajador demandado, declarando la nulidad del mismo, condenando a las demandadas a la notificación de la resolución de 11 de noviembre de 2015, por la que se declaró a dicho trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, y por la que se declare la nulidad del procedimiento de revisión de incapacidad permanente y de la resolución de 11 de noviembre de 2016, al no haber sido citada la demandante como legitimada directa en el procedimiento, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación la empresa demandante solicita la declaración de que es parte interesada y legítima en el procedimiento de declaración de incapacidad permanente absoluta, y posterior revisión, derivada de accidente de trabajo, d4el trabajador don Jose Carlos , acordando la obligación legal del INSS de notificarle con todos los requisitos legales las resoluciones de 11 de noviembre de 2015 y 11 de noviembre de 2016, así como las que se dicten en el futuro, al objeto de interponer, si lo estima procedente, reclamación previa y demanda ante la jurisdicción social en defensa de sus derechos e intereses legítimos.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 55, 56, 60 y 63 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado octavo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 163, 179, 180, 224 a 226, 228, 231 y 234 de las actuaciones.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo debe ser desestimada ya que, si bien resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de noviembre de 2015 (declarando a don Jose Carlos en situación de incapacidad permanente total folios 55 y 56) fue notificada al propio don Jose Carlos (folios 60, 63 y 66) y a Mutua Asepeyo (folio s 60 y 61), también fue notificada a la empresa demandante (folios 65 y 68) y a Mecanizados Berlanga y Trillo S.L. (folio 67 y 69), tal y como consta en los hechos probados quinto a séptimo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo debe ser desestimada ya que la resolución del Director Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de agosto de 2017 (folio 163) no avala la misma; que los correos electrónicos remitido por Instituto Nacional de la Seguridad Social a Mutua Asepeyo el 6 de octubre de 2016 (folio 234), el 27 de junio de 2017 (folio 179) y el 14 de septiembre de 2017 (folio 180) no avalan la misma; que la resolución de 23 de enero de 2019 desestimatoria de la reclamación previa formulada por la demandante frente a la resolución de 31 de agosto de 2018 de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 225 y 226) no avalan la misma; y que aunque la resolución de 11 de noviembre de 2016 de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante la que confirmó la declaración de don Jose Carlos en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y fijó como fecha a partir de la cual se podría instar la revisión la de 10 de noviembre de 2018 (folios 228 y 231), la falta de notificación de dicha resolución a la empresa demandante es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 167 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 4.1 b) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, y 4.2 del Real Decreto 1300/1995, por entender que debió haber sido parte del expediente de invalidez del trabajador demandado, citando en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002, las sentencia de la Sala de lo Social del tribunal Supremo de 26 de mayo de 2003, 4 de abril de 2011, 30 de enero de 2012 y de febrero de 2017.

Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social impugnan este motivo del recurso de suplicación alegando que entiende correctamente aplicado el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concordancia con las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005, argumentando que no ha existido nulidad del procedimiento administrativo porque se notificó a la demandante la resolución el 31 de agosto de 2018, dándosele pie de reclamación previa, en el que debió haber utilizado todas las alegaciones que hubiese tenido por conveniente, lo que viene a convalidar la falta de audiencia previa en el expediente administrativo.

Para resolver el presente motivo del recurso de suplicación, la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- El 16 de noviembre de 2017 la empresa demandante presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante el que solicitaba la revisión del grado de incapacidad permanente absoluta reconocido al trabajador don Jose Carlos -hecho probado noveno-.

2.- El 20 de julio de 2018 la empresa demandante presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante el que reiteraba la solicitud de revisión del grado de incapacidad permanente absoluta del trabajador don Jose Carlos -hecho probado décimo sexto-..

3.- El 31 de agosto de 2018 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución mediante la que denegó la solicitud de 20 de julio de 2018 de la empresa demandante en la que instaba la revisión del grado de incapacidad permanente de don Jose Carlos , siendo la causa de dicha denegación que no había transcurrido el plazo establecido para dicha revisión, pues finalizaba el 10 de noviembre de 2018 -hecho probado décimo sexto-.

4.- El 18 de septiembre de 2018 la empresa demandante formuló reclamación previa contra la resolución de 31 de agosto de 2018 mediante la que interesaba la nulidad absoluta del procedimiento de revisión y de la resolución de 11 de noviembre de 2016, al no citarse a dicha demandante como legitimada directa en ese procedimiento, solicitando la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior, al objeto de que se le diese plazo de alegaciones y se le notificase la resolución acordada sobre incapacidad permanente al objeto de interponer reclamación previa y demanda ante la jurisdicción social, si ello procediese -hecho probado décimo séptimo-..

5.- El 23 de enero de 2019 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución mediante la que desestimaba la reclamación previa formulada por la empresa demandante frente a su resolución de 31 de agosto de 2018 -hecho probado décimo séptimo-.

Así que las solicitudes de 16 de noviembre de 2017 y 20 de julio de 2018 interesaban la revisión del grado de invalidez del trabajador demandado. Y esas solicitudes fueron desestimadas mediante la resolución de la Entidad Gestora de 31 de agosto de 2018 porque todavía no había transcurrido el plazo de dos años establecido en la resolución en que se reconoció la incapacidad permanente absoluta de dicho trabajador.

En consecuencia, la pretensión formulada por la empresa demandante en la reclamación previa interpuesta contra la resolución de 31 de agosto de 2018 se refería a cuestiones totalmente distintas de aquellas planteadas en sus solicitudes de 16 de noviembre de 2017 y 20 de julio de 2018, en las que exclusivamente interesaba la revisión del grado de incapacidad reconocido al trabajador demandado. Por ello, esas pretensiones deben ser desestimadas de plano.

La reclamación previa formulada contra la resolución de 31 de agosto de 2018 solamente pudo haber contenido la pretensión de que se revocase dicha solicituD.

Por ello, la pretensión de condena a la Entidad Gestora para que le notificase la resolución de 11 de noviembre de 2015 mediante la que se declaró al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y la pretensión de nulidad del expediente de revisión del grado de invalidez terminado con resolución de 11 de noviembre de 2016, son totalmente ajenas a las solicitudes de la empresa demandante que dieron lugar a la resolución de la Entidad Gestora de 31 de agosto de 2018.

Así que, y puesto que la denegación de la revisión del grado de invalidez del trabajador demandado solicitado por la empresa demandante en sus escritos de 16 de noviembre de 2017 y 20 de julio de 2018 se debió a que todavía no había transcurrido el plazo de dos años fijado en la resolución de 11 de noviembre de 2016, que confirmó la declaración de ese trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta, 4es incuestionable que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas.

En cualquier caso, la representación procesal de la empresa demandante presentó el 30 de octubre de 2017 ante el Juzgado Decano demanda en la que se solicita se declarase nula la resolución de la Entidad Gestora de 11 de noviembre de 2015 que reconoció al trabajador demandado afecto a una situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, se declarase que dicho trabajador se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente en situación de lesiones permanentes no invalidantes. Esa demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en donde se incoó procedimiento 1096/2017, y, por lo tanto, los hipotéticos vicios de forma que pudiesen existir en el expediente administrativo en el que se reconoció al trabajador demandado la situación de incapacidad permanente absoluta, deberán, en su caso, ser analizados en el procedimiento que se sigue en el procedimiento del Juzgado de lo Social número siete de Málaga.

Por ello, sobre el resto de pretensiones deducidas en la demanda, concurriría la excepción de litispendencia, al hallarse pendiente un procedimiento sobre dichas pretensiones ante el Juzgado de lo Social número siete de esta ciudaD.

Así que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma y a su confirmación.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las costas procesales del recurso de suplicación deben serle impuestas a la empresa demandante.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por CERES COSTA DEL SOL S.L. y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 24 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 76-19.

II.- Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir y al pago de las costas procesales en las que se incluirán los honorarios de letrada de la Entidad Gestora demandada que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

IV.- Adviértase a Ceres Costa del Sol S.L. que en caso de recurrir deberá consignar 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-193517 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.