Sentencia SOCIAL Nº 626/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 117/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34016060
NIG: 28.079.00.4-2019/0047020
Procedimiento Recurso de Suplicación 117/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Procedimiento Ordinario 1041/2019
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 626/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a diez de septiembre de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 117/2020, formalizado por la LETRADA Dña. YAIZA VILLAVERDE GARRIDO
en nombre y representación de D. Daniel , contra la sentencia de fecha 17de diciembre de 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1041/2019,
seguidos a instancia del recurrente contra AV ALUMITRAN SL, en reclamación por Derechos y Cantidad, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, parte actora de este procedimiento, ha prestado sus servicios en la empresa demandada, en las circunstancias que constan en la demanda, ajenas a la pretensión y que no han sido objeto de oposición en el juicio.



SEGUNDO (devengo y cálculo).- En la demanda se reclama el complemento de nocturnidad regulado en el art.

39 del Convenio aplicable correspondiente a la hora trabajada de 22 a 23 horas cuando realiza el turno de 15 a 23 horas (los otros turnos que se realizan en la empresa son de 7 a 15 y de 23 a 7).

Ambas partes están de acuerdo de que en caso de estimación de la demanda, según los cálculos previstos en el Convenio, la cantidad objeto de condena es la que figura en el fallo de esta sentencia.



TERCERO (requisito previo).- Consta en autos el intento de conciliación administrativa previa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Daniel contra AV Alumitrán SL, y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Daniel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/02/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en la que solicita la declaración del derecho a percibir la remuneración de las horas de nocturnidad trabajadas y la condena de la empresa a abonarle la cantidad de 86,58 euros, importe de las horas nocturnas realizadas en el último año.

El recurso ha sido impugnado por la empresa, y la sentencia declara que la cuestión que se resuelve afecta a todos los trabajadores y contando con el acuerdo de las partes, indica que cabe recurso de suplicación contra la sentencia.

La sala en todo caso debe examinar incluso de oficio si la sentencia era recurrible en suplicación, por afectar a la competencia funcional y ser materia de orden público.

La sentencia del TS de 6-7-2015 rec. 1622/14 recoge la jurisprudencia en estos términos: '(...)'La afectación general ha de entenderse como una 'situación de conflicto generalizado en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen a todos o a un gran número de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Y en consecuencia: I. No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria, no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, a efectos del art. 189.1.b. LPL basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

II. Tampoco es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes', apreciación que corresponde efectuar, razonadamente, al Juez de lo Social en principio, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a esta Sala IV del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

III.- En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.

Por otra parte, como hemos puesto de relieve en recientes sentencias como las de 17 y 18 de mayo de 2010 ( rcud. 2978/009 y 3736/2009 ) o en la de 23-9- 2010 (rcud. 3212/09 ), la apreciación sobre la concurrencia de esa afectación general que corresponde en primer lugar al Juzgado de lo Social, no sólo es función a él atribuida sino que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad que' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( STS de 2 de junio de 2008 -rec. 546/2007 -, reiterada en la de 23 de enero de 2009 -rec. 250/2008 - ). Ese examen se hará con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala (SSTS de 6 de octubre de 2005 -rec. 834/2003 - y 26 de septiembre de 2006 -rec. 4642/2005 - ). Puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, la recurribilidad en casación se halla condicionada por la recurribilidad en suplicación, de forma que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia de la suplicación ( SSTS de 30 de enero de 2007 -rec. 4980/05 - y 23 de octubre de 2008 -rec. 3671/2007 - )'.

En esta sentencia se apreció la inexistencia de afectación general, aun tratándose de una reclamación de cantidad de más de 60 trabajadores, en concepto de diferencias en el cálculo de la paga extra de Navidad de 2012, de trabajadores laborales fijos discontinuos de la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID, por haber procedido a aplicar la empleadora lo dispuesto en el RD Ley 20/2012, acerca de la supresión de dicha paga, por no constar acreditado, ni resultar notorio, que dicha reclamación poseyera un contenido de generalidad. El ámbito de afectación potencial era sin embargo, extenso, al tratarse de una norma estatal con proyección sobre todos los empleados públicos.

Resulta conveniente resaltar los criterios que, entre otras, reitera la sentencia del TS de 17-7-2018 rec. 1799/17, que también rechazó el acceso al recurso de suplicación en una demanda dirigida contra la Junta de Andalucía: '(...) nuestra doctrina viene señalando que: 'la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial'.' (...)esta Sala ha indicado con reiteración que '.... la afectación general 'no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate', de forma que 'no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' ( SSTS 2 junio 2016, rec.

3820/2014 ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014 ; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016 )'.



SEGUNDO.- La demanda origen de estas actuaciones es presentada por un solo trabajador solicitando que se abone como nocturna la única hora (de 22 a 23) que en su jornada diaria cae dentro del período considerado nocturno (de 22 a 6). Se debate sobre la interpretación del art. 39 del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid en relación con el art. 36 del Estatuto de los Trabajadores.

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos, se ha de declarar la inadmisibilidad del recurso, conforme al art. 191.2.g) y 191.3.b) de la LRJS, puesto que no concurre la notoriedad en la afectación general, ni la forma menos exigente del contenido de generalidad no cuestionado por las partes, supuestos ambos que pueden ser controlados por el tribunal incluso si hubiera existido acuerdo entre las partes, que no es el caso, ni ha habido alegación y prueba en modo alguno.

No es suficiente considerar que teóricamente esta reclamación podría afectar a todos los trabajadores, como dice la sentencia, sin especificar si se refiere a la empresa o al sector, pues lo cierto es que no hay elemento alguno que indique la existencia de una litigiosidad real, es decir, que exista un número elevado de trabajadores que compartan la tesis de la presente demanda y hayan presentado o estén preparando reclamaciones y demandas equivalentes. Debería tratarse de trabajadores que realicen una sola hora en período nocturno, no se les esté abonando como hora nocturna, y se hallen disconformes con esta práctica. No se puede apreciar, en consecuencia, la concurrencia de un elevado nivel de litigiosidad relevante y actual, que, como hemos visto, no cabe identificar con la afectación potencial o meramente teórica. No habría sido difícil para las partes la aportación de datos ciertos respecto a la litigiosidad real (reclamaciones o demandas presentadas o en preparación). En cuanto a la empresa demandada, se desconoce cuál es el volumen de la plantilla y si existe un rechazo generalizado de los trabajadores hacia la tesis de la empresa. Tampoco le consta a la sala ninguna de estas circunstancias.

Tampoco es de aplicación la posibilidad limitada de recurrir en cuanto a defectos procesales que admite el art.

191.3.d) LRJS, pues los motivos del recurso son de infracciones jurídicas sustantivas, sin que en el recurso se plantee infracción procesal alguna comprendida en el mencionado precepto en relación con el art. 193 a) de la LRJS.

En consecuencia, hay que concluir que no cabe recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, con la consiguiente nulidad de actuaciones a partir de la notificación de aquella, a tenor de los arts. 238.1º y 240.2 de la LOPJ, y la declaración de firmeza de dicha resolución.

Por lo razonado y en virtud de lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Daniel , contra la sentencia de fecha 17de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1041/2019, seguidos a instancia del recurrente contra AV ALUMITRAN SL, declaramos de oficio la nulidad de las actuaciones a partir de la notificación de la sentencia de instancia, por no ser susceptible de recurso de suplicación, declarando la firmeza de dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0117-20, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000011720 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.