Sentencia Social Nº 6262/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4682/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8059473

RM

Recurso de Suplicación: 4682/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 22 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6262/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo y Barberi, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha9 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1141/2013. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, condeno a D. Ricardo a que abone a BARBERI S.L. la cantidad de 3.304'76 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-D. Ricardo , provisto de DNI nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de BARBERI S.L. desde el 31-8-2009 hasta el 12-8-2012, cuando se extinguió el contrato de trabajo por baja voluntaria del trabajador, ostentando la categoría profesional de jefe de ventas y percibiendo un salario bruto mensual de 3.724'01 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (incontrovertido).

La relación laboral se inició mediante contrato eventual por circunstancias de la producción con CASTEY GLOBAL S.L. (folios 53-59 y 74-78), subrogándose BARBERI S.L. en fecha 1-1-2010 (folio 73).

D. Ricardo tiene formación 1ª etapa ESO con título graduado o equivalente (folio 75).

SEGUNDO.-En la estipulación cuarta del contrato de trabajo suscrito por el trabajador el día 31-8-2009 se establecía que 'el trabajador percibirá una retribución anual bruta de 38.000 euros, desglosada en los siguientes conceptos: salario base 982'24 euros, plus convenio 70'45 euros, plus presencia 24'31 euros, plus distancia 24'31 euros, a cuenta convenio 271'43 euros, pacto de no competencia 600 euros, pacto de plena dedicación y exclusividad 609'47 euros, parte proporcional paga beneficios 87'73 euros y paga fidelidad 44'35 euros, siendo un total bruto mensual de 2.714'29 euros' (incontrovertido).

En la estipulación décima del contrato se establecía que, 'en el supuesto que el contrato se extinguiera por baja voluntaria, el trabajador se obliga durante el plazo de 2 años inmediatamente sucesivos a no prestar servicios por cuenta de terceros, por cuenta propia o como socio de una persona jurídica, en ninguna empresa o sociedad como ejecutivo de ventas, de nacionalidad española, comunitaria o extranjera, cuya actividad principal o accesoria sea del sector de cocina y mesa total o parcialmente. Como contraprestación, la empresa abonará al trabajador el plus de compensación por no competencia fijado en la estipulación cuarta del contrato en la cantidad indicada de 8.400 euros anuales brutos, el abono de esta compensación se efectuará de forma prorrateada en cada una de las doce mensualidades' (incontrovertido).

TERCERO.-D. Ricardo extinguió de forma voluntaria su contrato con BARBERI S.L. el día 12-8-2012 (incontrovertido).

Desde el día 23-8-2012 hasta el día 22-2-2013 prestó servicios para la empresa GOURMET BCN S.L. Prestó servicios para la empresa MELENIA CAPITAL S.L., que gira bajo el nombre comercial DARNA KITCHEN COLLECTION, del 2-4-2013 al 27-3-2014 (folios 38, por detrás, 196 y 198)

CUARTO.-Los productos que fabrica y comercializa BARBERI S.L. bajo el nombre comercial de CASTEY son cacerolas, cazuelas, woks, sartenes, cuchillos, vajilla, asadores, creperas, tablas de cortar y recipientes de comida. Los productos que fabrica y comercializa MELENIA CAPITAL S.L. bajo el nombre comercial DARNA KITCHEN COLLECTION son cazuelas, sartenes, vajilla, recipientes de comida, tablas de cortar y cuchillos (folios 124-161; informe pericial folios 162- 185).

QUINTO.-Como jefe de ventas de BARBERI S.L., D. Ricardo gestionaba fundamentalmente las ventas a nivel internacional. También gestionaba el canal de venta por Internet, que vende sobretodo en el ámbito nacional. Tenía a su cargo dos administrativos y los comerciales externos (declaración del demandado en el acto del juicio; testifical Sres. Luis Alberto y Jesús Manuel ).

La empleadora autorizó a un comercial libre para promocionar y vender productos de la marca Darna (folio 205).

SEXTO.-Durante su relación laboral, D. Ricardo percibió en concepto de pacto de no competencia la cantidad de 23.640 euros (incontrovertido).

SÉPTIMO.-El 12-12-2013 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin avenencia el 9-1-2014 (folio 33).

BARBERI S.L. reclamó a D. Ricardo mediante burofax de 31-5-2013 la devolución de 20.640 euros (folios 21-25).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por la empresa BARBERI, S.L. frente a Ricardo a quien condena a abonar a la citada empresa la cantidad de 3.304,76 euros por incumplimiento del pacto de no concurrencia, interponen ambas partes recurso de suplicación impugnando cada una el del contrario.

El recurso de la empresa BARBERI, S. L. se articula en base a un único motivo debidamente amparado en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con finalidad de examinar las normas sustantivas aplicadas, mientras que el recurso del trabajador demandado se articula en base a las letras b ) y c) del mencionado artículo 193 de la Ley procesal laboral interesando la revisión de los hechos probados y el examen de la normativa legal aplicada en la sentencia de instancia.

Se entra a conocer previamente del recurso de suplicación formalizado por el trabajador demandado que ha interesado la revisión del relato fáctico y por cuanto de estimar el mismo haría innecesario entrar a conocer del formulado por la empresa recurrente.

SEGUNDO.-En su primer motivo del recurso interesa el recurrente, en base a los documentos obrantes a los folios 74-76 y 194-195, la revisión del hecho probado primero a fin de que el segundo párrafo del mismo quede redactado del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- (...). La relación laboral se inició mediante contrato eventual por circunstancias de la producción con 'CASTEY GLOBAL, S. L.', inicialmente pactado por una duración de seis meses y un período de prueba de tres meses, subrogándose 'BARBERI, S. L.' en fecha 1-1-2010, y prorrogando esta empleadora el contrato por seis meses más, hasta el 31-08-2010, reconvirtiéndolo en indefinido a la finalización del mismo. (...)'.

La pretensión modificativa a efectos de precisar el modo de la contratación del trabajador y la sucesión empresarial se rechaza por irrelevante a los efectos aquí debatidos.

TERCERO.-En trámite de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 21.2, apartado a) del Estatuto de los Trabajadores , en tanto en cuanto no se ha acreditado un verdadero interés comercial por parte de la empresa demandante respecto de una posible actuación competencial del trabajador recurrente al término de la relación laboral -requisito necesario para la constitución del pacto de no competencia-, al haber otorgado la empresa autorización a un comercial libre para promocionar y vender productos de la empresa para la que luego prestaría servicios el recurrente.

El motivo se desestima, pues no cabe admitir una situación de equivalencia entre el recurrente y el trabajador libre respecto del cual la empresa BARBERI, S.L. le autorizó para vender productos de la empresa DARNA (nombre comercial de la empresa MELENIA CAPITAL, S.L. donde el demandado acabó trabajando y respecto de cuya relación laboral se interesa en la demanda la aplicación del pacto de no concurrencia) ya que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , el trabajador libre (es decir, el agente), salvo pacto en contrario, si desarrolla su actividad profesional por cuenta de varios empresarios necesita, en este supuesto, 'el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover'.

Es en este contexto de relación mercantil que no laboral -como la del recurrente con conocimientos técnicos y comerciales de la empresa a los que no alcanza el agente externo- en donde cabe enmarcar la autorización puntual de la empresa BARBERI, S. L., concedida al trabajador libre que reseña la sentencia en el párrafo segundo del hecho probado QUINTO, sin que de dicha autorización en los términos antes enunciados, quepa deducir la ausencia de un interés industrial y comercial por parte de aquélla [BARBERI, S. L.] en orden a proteger el producto y la marca de la incidencia de la actuación del trabajador demandado en un mismo sector del mercado y en un mismo ámbito potencial de clientes, todo ello, al objeto de invalidar el pacto de no concurrencia que es lo que la parte actora pretende en este motivo de su recurso.

CUARTO.-En un segundo motivo de censura jurídica denuncia el trabajador recurrente la infracción, por interpretación errónea del artículo 21.2, párrafo primero, del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 9 del vigente Acuerdo estatal para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, al que remite el artículo 43 del vigente Convenio Colectivo de trabajo del sector del comercio en general de la provincia de Girona para el año 2009-2013, aduciendo al efecto, en síntesis, que el recurrente no podía ser considerado 'Técnico', sino un simple 'comercial' por lo que debería declararse la nulidad parcial de la cláusula de no competencia, limitando su eficacia a seis meses y, en consecuencia, la vigencia de la misma debería haber finalizado el 12.02.13, es decir, con anterioridad a la contratación del recurrente por la empresa de la competencia, lo que conllevaría a la absolución de los pedimentos de la demanda.

El motivo no puede correr mejor suerte que el precedente. En efecto, debe señalarse que la expresión que utiliza el artículo 21.2, párrafo primero, del Estatuto de los Trabajadores no se limita y circunscribe al sentido estricto de titulares sino que se emplea por el Juzgador en el sentido amplio de contraposición con los restantes trabajadores, comprendiendo por tanto la categoría profesional del trabajador demandado -'Jefe de ventas' que consta en el incombatido hecho probado primero de la sentencia de instancia-, pues dicha calificación profesional, con las competencias de mando, dirección y organización profesionales correspondientes a dicha categoría y que se relacionan al folio 57 de los autos (contrato de trabajo suscrito en fecha 31.08.09), requiere estar en conocimiento de las técnicas del comercio sobre redistribución y reasignación de clientes, conocimiento del producto y organización de la red comercial y de la sección administrativa que lo apoya, de manera tal que el hecho de que el trabajador esté en conocimiento de «las técnicas» empresariales viabiliza la duración del pacto de no competencia hasta 2 años por afectante a la «estrategia empresarial», por lo que es claro que sólo como técnico puede ser jurídicamente calificado a los efectos de establecer en dos años el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo ( STS de 28.06.90 [RJ 1990/5537]), no habiendo incurrido la sentencia de instancia en la infracción denunciada.

La desestimación del presente motivo comporta la desestimación del recurso del trabajador demandado en su totalidad.

QUINTO.-Entrando a conocer del recurso de suplicación interpuesto por la empresa BARBERI, S.L., denuncia la recurrente en su único motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia la infracción de lo dispuesto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 1.281 y ss del Código Civil , así como la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autónomas que cita. Aduce al efecto, en síntesis, que la reclamación por incumplimiento del pacto de no concurrencia suscrito entre la partes no puede ser minorada en su cuantía, tal y como efectúa la sentencia de instancia, por el hecho de que la empresa para la que presta servicios el trabajador demandado tenga un ámbito de ventas nacional mientras que la recurrente vende sus productos tanto en el mercado nacional como el internacional, aplicando un porcentaje a la cuantía reclamada en función de unas teóricas ventas en el mercado nacional donde la Juzgadora 'a quo' si aprecia la concurrencia. De otra parte, alega asimismo, que la cantidad reclamada tampoco puede minorarse en función del número de días trabajados para la empresa de la competencia, interesando en el suplico la estimación de la demanda en su totalidad.

Debemos señalar, en primer lugar, que las sentencias de los Tribunales de justicia de las distintas Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia a tenor de lo establecido en el artículo 1. 6 del Código Civil .

Sentado lo anterior, hemos de hacer mención al criterio aplicado en la sentencia de instancia, la cual reduce, en primer lugar, la cuantía reclamada en la demanda formulada por la empresa BARBERI, S.L. por importe de 23.640,00 euros, correspondiente a la cantidad total abonada durante la relación laboral habida entre el trabajador demandado y la empresa demandante en virtud del pacto de no competencia, a la percibida en la última anualidad -8.400,00 euros- y sobre ésta, proporcionalmente a los días trabajados en la empresa de la competencia -359 días- en el término de los dos años siguientes a la finalización del contrato, resultando un importe de 8.261,91 euros. Sobre esta cuantía resultante, aplica un porcentaje reductor del 40%, correspondiente al teórico porcentaje de ventas en el ámbito nacional en el que la empresa MELANIA CAPITAL, S.L. competiría comercialmente con la empresa BARBERI, S.L.

La Sala no comparte el criterio expresado en la sentencia de instancia. En efecto, según resulta de la estipulación Décima del contrato de trabajo, de fecha 31.08.09, suscrito por el trabajador demandado y que transcribe el hecho probado segundo de la resolución judicial impugnada, el pacto de no competencia se establecía en los siguientes términos:

'En el supuesto que el contrato se extinguiera en caso de baja voluntaria, el trabajador se obliga durante el plazo de 2 años inmediatamente sucesivos a no prestar servicios por cuenta de terceros, por cuenta propia o como socio de una empresa jurídica, en ninguna empresa o sociedad como ejecutivo de ventas, de nacionalidad española, comunitaria o extranjera, cuya actividad principal o accesoria sea el sector de cocina y mesa total o parcialmente. Como contraprestación, la empresa abonará al trabajador el plus de compensación por no competencia fijado en la estipulación cuarta del contrato en la cantidad indicada de 8.400 euros/anuales brutos, el abono de esta compensación se efectuará de forma prorrateada en cada una de las doce mensualidades y de las gratificaciones extraordinarias'.

Pues bien, a tenor de lo establecido en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y estipulación décima del contrato de trabajo del actor, el pacto de no competencia y su correlativa compensación económica se configura como una limitación parcial a la actividad laboral a desarrollar por el trabajador en un plazo de dos años a contar desde su cese en la empresa, y ello referido a aquélla actividad que pueda redundar en perjuicio de la empresa en base a la formación o información que haya podido adquirir el trabajador en la misma. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8/11/11 [RJ 2012/ 1233]).

Establecido lo anterior, se hace preciso recordar que la Ley no determina el porcentaje o cuantía de tal compensación, ni de la indemnización, señalando únicamente el término de la adecuación, por ello, si el trabajador percibe un plus por tal compromiso, libremente aceptado, en cuantía proporcionada al salario que percibe, no resulta arbitrario ni abusivo que la empresa demande, cuando se incumple el pacto, una indemnización correspondiente en su cuantía a la cantidad percibida por el trabajador en atención a tal limitación. Este criterio se inscribe en la línea de los previamente sentados en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 mayo 1998 (RJ 1998, 4654) (recurso de casación núm. 2108/1997 ) y las que en ella se citan, de 4 noviembre 1982 , 2 julio 1985 y 7 marzo 1990 . También en la de fecha 21 marzo 2001, así como en la de 9 febrero 2009, RCUD 1264/2008 ('El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia'), 10/2/09 (RCUD 2973/07) y 30/11/09 /RCUD 4161/08), que también destacan que el incumplimiento por el trabajador del pacto de no competencia postcontractual implica la devolución de la compensación económica percibida.

En cuanto a la minoración de la cantidad a devolver por cuanto la competencia sólo se daría en relación al territorio nacional ya que la recurrente tiene su mercado, además, en territorio extranjero y que la resolución impugnada establece en un porcentaje del 40%, la Sala tampoco puede compartir el criterio de la instancia, ya que la concurrencia se da tanto en el sector del mercado en el que ambas empresas destinan sus productos como respecto de los clientes, actuales o potenciales, consumidores de éstos, sin que la cláusula pactada entre las partes establezca distinción alguna en función del territorio o del mayor o menor número clientes o de la facturación global de ambas entidades empresariales. En consecuencia, debemos estimar el presente motivo de censura jurídica y, con ello, el recurso en su totalidad interpuesto por la empresa BARBERI, S.L. con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Ricardo contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de Marzo de 2015, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona , en los autos nº 1141/13, al tiempo que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa BARBERI, S.L. y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia para con estimación de la demanda formulada por la mencionada empresa recurrente, debemos condenar y condenamos a Ricardo a abonar a la empresa BARBERI, S.L. la cantidad de 24.300,00 euros. Sin costas.

Firme que sea la presente resolución reintégrese a la empresa BARBERI, S.L. el depósito constituido para recurrir así como la consignación efectuada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.