Sentencia Social Nº 6266/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1602/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002870

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001602 /2016MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000689 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Jose Pedro

ABOGADO/A:BEATRIZ CORTES VAZQUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001602 /2016, formalizado por el/la letrada D/Dª BEATRIZ CORTES VAZQUEZ, en nombre y representación de Jose Pedro , contra la sentencia número 609 /15 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000689 /2015, seguidos a instancia de Jose Pedro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose Pedro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 609 /15, de fecha cuatro de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1965, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 desarrollando su actividad profesional como camarero autónomo.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 29 junio 2015, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 10 agosto 2015, denegando la prestación solicitada por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 136.1 [LGSS ] (...) No incapacidad'. Interpuesta reclamación previa el 10 septiembre 2015, fue desestimada por resolución de 15 septiembre 2015, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Agudeza visual en ojo derecho de 0,1 y en el izquierdo de 0,5. Pérdida de visión binocular del 40% en la escala de Wecker (folios 34 a 36, 41)

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 759,02 € y la fecha de efectos en su caso de 5 agosto 2015, de conformidad por ambas partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar la demanda presentada por D. Jose Pedro y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se solicitaba una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total para la profesión habitual, con los correspondientes pronunciamientos de condena.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.5 LGSS ; citando además diversa jurisprudencia del TS SSTS 23-1-90 , 26-6-1982 , 2-4-87 , 13389, 7-11-86 , 1-4-85 , 11-3-80 y 8-5-78 para fundar la aplicación orientativa del Reglamento de Accidentes de Trabajo, y en concreto de su art. 41 d ) a los efectos de reconocer a la parte una incapacidad permanente absoluta.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos la fecha de la resolución controvertida y del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente absoluta con el art. 137.5 LGSS es aquella que corresponde al trabajador que está inhabilitado por completo para toda profesión u oficio. Y la incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella que corresponde al trabajador que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual art. 137.4 LGSS .

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser estimado parcialmente reconociendo una incapacidad permanente total.

Debemos partir para ello de los siguientes extremos que resultan de la sentencia de instancia: La parte actora tiene una agudeza visual de 0,1 en el ojo derecho y en el izquierdo de 0,5, con una pérdida de visión binocular del 40% según la escala de Wecker hecho probado tercero. Además, tiene como profesión u oficio la de camarero autónomo hecho probado primero.

Siendo esto así, procede tomar como criterios orientativos el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo y la Tabla de Wecker. Uno y otro criterio vienen siendo habitualmente empleados por este Tribunal, y así cabe citar, entre otras la STSJ Galicia de 17 de marzo de 2010 (rec: 5987/10 ); la STSJ Galicia de 12 de mayo de 2016 (rec: 2462/15 ) o la STSJ Galicia de 11 de noviembre de 2015 (rec: 1392/2014 ).

El Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 prevé en el art. 41 como supuestos de incapacidad permanente absoluta relacionados con la visión: la pérdida de visión de ambos ojos o la pérdida de visión de un ojo si queda reducida en un cincuenta por ciento o más la fuerza visual del otro apartados c ) y d). Siendo claro que la parte actora no sufre una pérdida de visión total en ambos ojos. Por otro lado, si bien la agudeza visual en un ojo es del 50%, en el otro es de 0,1, lo que no puede equipararse a una pérdida de visión. En este sentido, la STS de 3 de marzo de 2014 rec: 1246/2013 equipara la agudeza visual con ceguera cuando la misma es inferior a una décima, que no es el caso.

Por otro lado, el citado RAT establece en el art. 40 e) establece como criterio para el reconocimiento de una incapacidad permanente total la 'perdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos de un 50%'. Tampoco concurriría en este caso tal circunstancia, toda vez que el actor no ha perdido, según expusimos, la visión del ojo derecho al conservar una décima, y haberse equiparado la pérdida de visión con agudezas visuales inferiores a 0,1, según ya señalamos. Y ello si bien es cierto que la visión del ojo 'sano' está reducida en un 50%. Por tanto, en el ojo derecho no alcanza la pérdida de visión que correspondería según el RAT a una incapacidad permanente total, pero en el otro (OI) la reducción de la agudeza visual es superior a la exigible a tal efecto. Y ello, unido a las consideraciones que a continuación exponemos, nos lleva a entender que el actor sí se encuentra en situación de incapacidad permanente total.

Y es que en aplicación de la tabla de Wecker también criterio usado habitualmente por este Tribunal, según se expuso le correspondería una pérdida de visión binocular del 40%, que se corresponde con tal tabla con una incapacidad permanente total. Por tanto, procede entender que la parte actora no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión de camarero.

Así, a mayor abundamiento, y valorando en concreto la profesión habitual de camarero, entendemos que la misma exige una suficiente destreza visual, en tanto que manualmente han de ser movilizados diversos enseres (botellas, platos, vasos, etc), muchas veces utilizando bandejas en situaciones de equilibrio, o por ejemplo en tanto que un camarero realizar tareas de cierta precisión como servir distintos productos en copas o vasos. Por lo demás, entendemos que no es suficiente para denegar la incapacidad permanente el que el actor según manifestó al EVI e indica la sentencia recurrida conduzca. Y ello dado que, por un lado, la agudeza de la visión del actor está objetivada en los hechos probados en los valores expuestos; y, por otro lado, puesto que la exigencia visual de su profesión habitual de camarero que es la que nos corresponde analizar aquí no es necesario vincularla, dada las tareas que debe desempeñar, con la conducción de vehículos.

Por todo lo dicho, se reconoce a la parte actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común, y con derecho a una prestación calculada en la forma legal y reglamentariamente establecida sobre una base reguladora de 759,02 y efectos de 5-8-15 hecho probado cuarto.

Por ello, se revoca la sentencia de instancia, estimando el recurso en los términos expuestos.

TERCERO.-Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita y además haber visto estimado su recurso - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro frente a la sentencia de 4 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , dictada en los autos nº 689/15 seguidos frente al INSS y la TGSS; todo ello revocando la sentencia de instancia y DECLARANDO que la parte actora se encuentra en una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero derivada de enfermedad común, y con CONDENA de las demandadas al abono de una prestación calculada en la forma legal y reglamentariamente prevista sobre una base reguladora de 759,02 euros y efectos de 5 de agosto de 2015. Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de este sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.