Sentencia SOCIAL Nº 627/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1014/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0019473
Procedimiento Recurso de Suplicación 1014/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Procedimiento Ordinario 452/2016
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 627/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1014/2017, formalizado por la letrada Dña. BEATRIZ SANCHEZ
FERNANDEZ en nombre y representación de Dña. Esmeralda , contra la sentencia de fecha 08/06/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 452/2016,
seguidos a instancia de Dña. Esmeralda frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL,
FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, ALMA DE PROVENZA SL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D.ª Esmeralda , nacida el NUM000 .66, afiliado y en alta en el Régimen de trabajadores, con nº NUM001 profesión: vendedora en tiendas y almacenes.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 15.12.15, se denegó a D.ª Esmeralda la incapacidad permanente, al concluir que las limitaciones que presenta el solicitante no revisten la entidad suficiente para ser calificadas de incapacidad absoluta o total.

La resolución recurrida fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- En fecha 10.12.15 se emitió dictamen propuesta, en el que se determina que el actor padece el siguiente cuadro clínico: Hernia discal L5-S1 reintervenida. Con las limitaciones derivadas del cuadro clínico. (Folio 123) En fecha 13.04.15 se emite primer informe médico de evaluación de incapacidad laboral (Folio 127), cuyo contenido se da por reproducido, que contiene el siguiente diagnóstico: Lumbociatía izquierda con HD L5- S1 izquierda extruida, radiculipatía L5-S1. Discectomía L5-S1 izda en 09/14. Fibrosis perirradicular y peridural antero-lateral izda. Artrodesis L5-S1. Limitaciones orgánicas y funcionales: En el momento actual proceso de recuperación de IQ realizada el 06.03.15. Portadora de corsé con refuerzos, persisite lumbociatica izda y parestesias en pie. CONCLUSIONES: Valorar prórroga.

En fecha 21.09.15 se emite nuevo Informe de Valoración Médica, que se da por reproducido (Folio 125), cuyo contenido se da por reproducido, que contiene el siguiente diagnóstico: Lumbociatía izquierda con HD L5-S1 izquierda extruida, radiculipatía L5-S1. Re-IQ el 06.03.15 artrodesis L5-S1. Exploración: Obesidad, marcha normal, autónoma sin apoyos y sin claudicación. C. lumbar: Lasegue izquierdo positivo 70ª, grados de rotación externa en lado izquierdo . Rodillas: Flexo extensión completa. Le cuesta agacharse a coger zapatillas. . CONCLUSIONES: Persiste dolor que se maneja con nolotil, dificultad para agacharse. Propongo demora de 2 meses hasta cicatrización completa de la cirugía ginecológica.

En fecha 30.11.15 se informe final, (Folio 124), cuyo contenido doy por reproducido, que concluye: limitación tareas gran esfuerzo o requerimiento.

En fecha 07.09.15 emite informe el FREMAP, (Folios 131 y 132), cuyo contenido doy por reproducido, que concluye, que la actora presenta limitación movilidad raquis raquis lumboscaro menos del 50% de rango.

Limitación de carga de peso por dolor intenso. No tolera bipedestación prolongada.



TERCERO.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 33% en fecha 04.03.16 con baremo de movilidad negativo, no alcanza el mínimo requerido. El grado de limitación global apreciado es del 28%.



CUARTO.- El informe del Médico Forense obrante en las actuaciones, Folio 159 A 162, cuyo contenido doy por reproducido, , concluye, que D.ª Esmeralda , presenta una patología que influye en su capacidad laboral, limitada para trabajo físico pesado.



QUINTO- Consta reclamación previa desestimada por el INSS , que fue desestimada, y abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



SEXTO.- La base reguladora de la actora es de 1.047,63 euros, existiendo conformidad entre las partes, y la fecha de efectos sería el 30.11.15, fecha del informe de Valoración Médica.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda formulada por D.ª Esmeralda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y CONFIRMAR la resoluciones impugnada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Esmeralda , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dña. VANESSA VALERA DE FEZ en nombre y representación de FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/12/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/09/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia pormenoriza su convicción fáctica y explicita el núcleo argumental de su pronunciamiento en el fundamento de derecho segundo que dice: 'Entrando a resolver el debate concreto del juicio, teniendo para ello en cuenta la existencia del procedimiento administrativo previo y la dificultad que presenta la dicotomía entre los conceptos jurídicos indeterminados de que debe partirse y la necesaria solución individualizada, conviene con carácter previo fijar el silogismo, los pasos de lógica jurídica, en que debe encauzarse el debate para facilitar la aplicación de la regulación al caso concreto.

En primer lugar deben establecerse las secuelas y las limitaciones que determinan la existencia de una incapacidad permanente en el demandante. Se trata de dos conceptos que pertenecen al ámbito de la medicina, como también pertenecen a dicho ámbito los razonamientos de los que se derive que una vez fijadas las secuelas se produzcan, precisamente esas limitaciones, que fundamentan la existencia o no de la situación de incapacidad permanente; que deben ser objetivas, en contraposición a la mera manifestación del afectado que, por sí mismas, no pueden determinar su existencia, y, por eso, objetivables mediante informes médicos basados en diagnósticos emitidos tras los tratamientos farmacológicos, quirúrgicos, rehabilitadores o de cualquier otro tipo que se hayan aplicado, y/o en pruebas científicas objetivas, de las que se pueda desprender su entidad; y que son previsiblemente definitivas. Y en cuanto a las limitaciones que se derivan de las secuelas: que pueden ser tanto de índole física como psicológica; que afecten a la capacidad para trabajar; que se trata de una valoración médica objetivable al derivarse de la entidad de las secuelas y, en ocasiones, en función de criterios establecidos en tablas o pruebas con prestigio reconocido; y que el dato determinante, la causa directa a la que se debe atender para establecer la existencia de incapacidad permanente son precisamente las limitaciones y no tanto las secuelas de las que se derivan.

En segundo lugar debe partirse de una segunda premisa, en este caso jurídica, cual es la de fijar los requerimientos en relación con el grado objeto de debate. Entendiendo por requerimientos el conjunto de facultades, habilidades, aptitudes, posibilidades, destrezas o pericias, tanto físicas como psíquicas, que, de forma semejante a las limitaciones respecto de las secuelas, aunque en este caso en el ámbito jurídico, se establecen mediante deducción lógica en relación con la actividad de que se trate y que en conjunto conforman la capacidad necesaria para su desarrollo.

Conforme a las reglas de la carga de la prueba, según lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hay que partir de la actividad administrativa sometida a control jurisdiccional, que es la que pretende desvirtuar la demanda alegando que no se ajusta a las previsiones legales, es decir que no se ha declarado el grado de incapacidad permanente que procede. Tal control en el campo procesal se traduce en comprobar si se acredita el error en que hubiera incurrido la administración demandada.

La administración de la Seguridad Social ha fijado en su resolución la ausencia de secuelas y limitaciones en las condiciones que determina en la resolución recurrida. Y le corresponde a la parte actora la carga de desvirtuar, bien las secuelas, bien las limitaciones o bien ambas. Y siendo la pericial médica la prueba reina en este campo (aunque exclusivamente en este campo y no en el jurídico), conviene recordar los criterios para su valoración. Debe partirse de que las conclusiones a que se llega en sede administrativa tienen una especial relevancia en cuanto a la aportación de elementos de convicción, pues dada la cualificación y experiencia de los facultativos actuantes y su condición de funcionarios actuando en el ejercicio de sus funciones, gozan de las presunciones de veracidad e imparcialidad. De forma que si solo se plantea la mera confrontación de valoraciones médicas, sin basarse en pruebas objetivas para las secuelas o en criterios que evidencien error, para las limitaciones, no pueden darse por desvirtuadas las presunciones.

En cuanto a las secuelas y limitaciones, debe partirse de los términos fijados en sede administrativa, para analizar la oposición propuesta, ya que, en el presente supuesto la parte actora alega un error en la calificación del grado valorado por el INSS, en la resolución que se impugna. La parte sostiene, que en base a los propios informe médicos obrantes en el expediente administrativo, resulta que los padecimientos del actor le limitan absolutamente para el desarrollo normal de su vida laboral y en especialmente el desempeño de su trabajo.

La parte demandada se opone a la pretensión, alegando que no se recogen pruebas médicas que objetive lesión alguna, que le invalide manera absoluta para el desempeño de su trabajo, ni parcialmente.

Para valorar la prueba practicada sobre la situación clínica del actor, hay que comenzar por destacar, que la valoración y resolución definitiva del actor, que coincide con el contenido de los informes emitidos por los centros hospitalarios públicos, en los que el actor, ha recibido asistencia y tratamiento médico.

Las partes están conforme con las secuelas apreciadas en el expediente administrativo, la cuestión es la limitación física, que las mismas puedan suponer para la actora. En el presente procedimiento, la parte actora aportada la documentación médica obrante en el expediente, que tuvo en cuenta el INSS para valora la desestimación de la incapacidad, y confirma la conclusión recogida en el informe de valoración de la Mutualidad MAPFRE, sobre la capacidad laboral de la actora.

La actora aportó informe pericial para acreditar su pretensión de incapacidad laboral total o parcial para el desempeño de su profesión, La perito explicó en el acto del juicio que la actora tiene limitada la flexión de la columna en 15º, lo que le impide posturas prolongadas forzadas y soportar grandes pesos, indicó que la actora puede estar de pie, pero la bipedestación prolongada, podría provocar sobrecarga muscular. De modo que la perito no concluye, que la actora esté incapacitada totalmente para la realización de su trabajo de dependienta.

Finalmente, el informe del Médico Forense obrante en las actuaciones, concluye que la actora no puede realizar trabajo físico pesado.

En definitiva, solo ha quedado acreditado que la actora no puede desarrollar trabajos que implique grandes esfuerzos físicos, ni soportar grandes cargas. La profesión de dependienta o vendedora en una tienda de ropa no requiere con carácter general, ninguno de los dos extremos, y la demandante no ha acreditado que el desarrollo de su profesión en concreto implique la realización de grandes esfuerzos físicos, por lo que procede desestimar la pretensión de reconocimiento de incapacidad total para el desarrollo de su profesión.

En cuanto a la pretensión de incapacidad parcial, tampoco ha acreditado la actora las tareas concretas para las que estaría incapacitada o gravemente limitada, en el desarrollo de su actividad laboral, y en que porcentaje. Además la determinación del grado de minusvalía reconocido por la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, es de 28% de limitación de la actividad global, inferior a la limitación de al menos el 33%, que exige el reconocimiento de incapacidad parcial. El reconocimiento del grado de minusvalía, es una cuestión distinta a la valoración de la incapacidad laboral, pero puede tenerse en cuenta como indicio sobre la posible limitación física global de la actora. Por lo que debo desestimar igualmente la pretensión de reconocimiento de incapacidad parcial.'

SEGUNDO: Frente a la sentencia se alza en suplicación la demandante articulando en primer lugar y por el apartado b) del artículo 193 un motivo abocado al fracaso por la irrelevancia de las modificaciones que propone por ser puramente literarias sin trascendencia fáctica alguna.

El hecho probado primero, en efecto, salvo en el párrafo primero que no se cuestiona se limita a referir puros presupuestos procesales como son los datos de las resoluciones administrativas objeto de impugnación, y el hecho probado cuarto al asumir, por remisión, el informe médico que refiere ya comprende su contenido íntegro, no siendo necesario reproducir partes de su texto.



TERCERO: Ya por el 193 c) de la ley procesal laboral y sin citar concreto precepto infringido se alega que las dolencias le impiden a la actora realizar las actividades de su propio trabajo. Se desestima el motivo.

A efectos de la incapacidad profesional lo relevante no es tanto la patología médica cuanto la repercusión funcional que esta conlleva, que es lo que se puede contrastar con el contenido funcional característico o definitorio de la profesión.

La limitación funcional de la actora se concreta, como indica la sentencia en el fundamento transcrito, con indiscutible repercusión fáctica, a las tareas que impliquen 'grandes esfuerzos físicos' o 'soportar grandes cargas' que no son exigencias características o propias de la profesión de dependiente o vendedora de una tienda de ropa. Procede pues mantener. Por sus propios y acertados fundamentos, la sentencia recurrida y rechazar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dña.

BEATRIZ SANCHEZ FERNANDEZ en nombre y representación de Dña. Esmeralda , contra la sentencia de fecha 08/06/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 452/2016, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1014-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-1014-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 26/09/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.