Sentencia SOCIAL Nº 627/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4224/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 4224/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilma. Sra. doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 6 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 627/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio Ristori Valenzuela, en nombre
y representación de doña Virginia , contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2018 por el Juzgado
de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera en sus autos n.º 514/2017, ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Virginia presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), se celebró el juicio y el 4 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el día NUM000 -65, está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con profesión de peón agrícola.



SEGUNDO.- La actora solicitó su declaración en situación de invalidez, habiendo sido por tal motivo reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, que emitió informe el día 24-1-17. El cuadro clínico residual establecido: ' cefalea tensional crónica, fibromialgia, lumbalgia, fascitis plantar, pies cavos, artrosis nodular, espondiloartrosis, tendinitis D'Quervain pendiente de Rehabilitación ', con las limitaciones orgánicas y funcionales ' cefalea en grado funcional #. Deficiencia degenerativa osteoarticular axial y periférica. Síndrome miofascicular en grado funcional #. Tendinitis D'Quervain pendiente de Rehabilitación. ' Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27-1-17, se declaró que la actora no se encontraba en situación de Incapacidad Permanente.



TERCERO.- La actora padece las siguientes dolencias en Enero 2017: cefalea crónica en grado funcional #, sin causa conocida, diagnosticada en principio como tensional, y después como mixta al presentar características de la migraña. No presenta auras (déficit neurológicos transitorios).

fibromialgia, lumbalgia, fascitis plantar, pies cavos, en grado funcional #, artrosis nodular bilateral en manos, espondiloartrosis, deficiencia degenerativa osteoarticular axial y periférica, tendinitis D'Quervain pendiente de Rehabilitación, trastorno adaptativo.



CUARTO.- Por la demandante se formuló reclamación previa por considerar que su situación debió calificarse como Incapacidad Permanente total.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de peonaje agrícola se alza en suplicación la recurrente, con su representación letrada, mediante recurso que contiene cinco motivos de revisión fáctica preordenados a un sexto y último de censura del derecho aplicado en el que pretende la declaración del grado de IPT para dicha profesión, derivada de enfermedad común.

Así, en los primeros motivos, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y con sustento en los diversos informes (de reumatología, del médico forense y del perito de parte) que constan en autos a los folios que indica, interesa sustituir el contenido de los puntos primero, cuarto, quinto y segundo (respectivamente y por este orden) del hecho probado tercero por el siguiente texto alternativo: 'Cefalea crónica diaria con sobreuso de analgésicos, remitida a la unidad del dolor, diagnosticada en principio como tensional, y después como mixta al presentar características de la migraña. No presenta auras (déficit neurológicos transitorios) considerada como grado funcional 2/4 del manual del INSS.

Artrosis nodular bilateral en manos.

Espondiloartrosis, deficiencia degenerativa osteoarticular axial y periférica, considerada como grado funcional 2-3/4 del manual del INSS.

Fibromialgia diagnosticada por reumatología con 18/18 puntos gatillos, lumbalgia, considerada como grado funcional 2-3/4 del manual del INSS.' Y la adición de un nuevo hecho probado que serían el tercero bis con el siguiente contenido: '

TERCERO BIS.- El servicio de reumatología del Hospital de Jerez del SAS, en relación a sus padecimientos de fibromialgia, osteoartrosis axial y periférica, artrosis nodular y espondiloartrosis, prescribió como tratamiento el 31-03-2014 y el 6-6-2017 evitar esfuerzos.' No se accede a la revisión, que por su planteamiento sin duda exigiría de toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas genéricamente invocadas como la que se efectúa en el desarrollo del motivo. Dicha labor está reservada en exclusiva a la juzgadora de instancia ( artículo 97.2 LRJS ) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza excepcional, cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre ), de este tipo de recurso, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado - que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Conforme a reiterada doctrina de suplicación y jurisprudencial (por todas, SSTS -del pleno- de 20 de octubre de 2015, dictada en rco. n.º 172/2014 ; y de 30 de mayo de 2017, dictada en rco. n.º 283/2016 ), el éxito del motivo de revisión de hechos probados se hace depender de que de la prueba documental y/o pericial practicada, únicas hábiles a estos efectos, se derive la existencia de un error patente, perceptible inmediatamente de tales medios idóneos, lo que no sucede con el conjunto documental invocado. Lo que se pretende en el motivo es que esta sala sustituya la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia por la suya propia -de la parte-, lo que no es posible en este tipo de recurso, como queda dicho.

Además, se interesa que se añada otro nuevo hecho probado que sería el quinto, con el siguiente contenido: '

QUINTO.- La profesión de peón agrícola requiere un grado máximo de carga física, biomecánica de columna dorso lumbar, tobillo/pie, y manejo de cargas, 4/4 en todas ellas en la guía de valoración profesional del INSS; y 3/4 en carga biomecánica de columna cervical, hombro, codo, mano, cadera y rodilla, así como marcha por terreno irregular.

Entre sus tareas se incluyen: 'cavar y apalear para limpiar zanjas o para otros fines; cargar y descargar suministros, productos y materiales; rastrillar, lanzar y apilar paja, heno y materiales similares; regar, ralear y desherbar cultivos a mano o utilizando herramientas manuales; recoger frutas, nueces, hortalizas y otros cultivos; plantar y cosechar cultivos, tales como el arroz, a mano; clasificar, ordenar, agrupar y envasar productos en recipientes; realizar reparaciones menores en instalaciones, edificios, equipos y cercos.' Se quiere sustentar tal adición en el informe médico pericial (folios 93 vuelto y 94 de los autos), y no puede tampoco accederse a ello, pues el contenido del texto propuesto no guarda relación con el objeto propio de una pericial médica, ni el perito médico tiene conocimientos que le permitan hacer las afirmaciones que recoge en su informe y se pretenden ahora añadir.



SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, con amparo procesal en la letra c) del art. 193 LRJS , se denuncia como infringidos los artículos 136 , 137 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, actualmente artículos 193 , 194 y 201 de la LGSS texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Por razones temporales resulta aplicable este último texto, ya vigente cuando se inició el expediente administrativo y recayó la resolución impugnada.

En el desarrollo del motivo se vuelve a efectuar toda una valoración probatoria que no se ajusta a la realizada por la juzgadora de instancia, la cual critica, pretendiendo inferir de los padecimientos y limitaciones que -en contra del relato judicial- considera existentes la existencia del grado de IPT que reclama se le reconozca.

El artículo 194 de la LGSS /2015 -texto vigente aplicable al caso- prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS , en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS /2015 -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. Para ello, y por la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional, como queda dicho, del recurso de suplicación, la sala de suplicación no puede efectuar una nueva valoración de las pruebas, lo que solo compete a la instancia, sino que debe partir necesariamente de los hechos declarados probados para calibrar si en atención a los mismos se ha aplicado correctamente el derecho.

En el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, la recurrente padece: 'cefalea crónica en grado funcional 1/4, sin causa conocida, diagnosticada en principio como tensional, y después como mixta al presentar características de la migraña. No presenta auras (déficit neurológicos transitorios).

Fibromialgia, lumbalgia, fascitis plantar, pies cavos, en grado funcional 1/4 artrosis nodular bilateral en manos, espondiloartrosis, deficiencia degenerativa osteoarticular axial y periférica, tendinitis D'Quervain pendiente de rehabilitación, (y) trastorno adaptativo.' Pese a la pluripatología que presenta, consideramos que la recurrente no se encuentra impedida para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual, pudiendo hacerlo con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, salvo en períodos de exacerbación de los síntomas, durante los que procedería situarse en incapacidad temporal; pero no puede afirmarse que se halle impedida para hacerlo de manera permanente, razón por la cual acertó la sentencia de instancia al rechazar su pretensión, debiendo ser confirmada con desestimación del recurso, y sin que haya lugar a imposición de costas a la recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio Ristori Valenzuela, en nombre y representación de doña Virginia , contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera , recaída en autos n.º 514/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-