Sentencia SOCIAL Nº 627/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 307/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0062784

Procedimiento Recurso de Suplicación 307/2020

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 1372/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 627/20-F

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 307/2020, formalizado por el/la letrado D./Dña. DAVID SEQUERA MERINO en nombre y representación de D./Dña. Marcial, contra la sentencia de fecha 04/02/2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1372/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Marcial frente a EVERIS SPAIN SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajador, Marcial, ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresa EVERIS SPAIN, S.L en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada completa, desde el 23.10.2000 hasta el 18.10.2019, ostentando la categoría profesional de Socio trabajador de 150 Units, y devengando, en el momento de la extinción, una retribución fija anual de 133.928,36 euros brutos, así como una retribución variable con cargo a los beneficios empresariales determinada en atención a la categoría de socio asignada por la mercantil (150 Units) y al valor de la 'Unit' establecida para cada ejercicio fiscal según los parámetros determinados por la propia Empresa y reflejados en el documento número 9 del ramo de prueba de la demandada.

(Documento números 9 del ramo de prueba de la demandada, documentos números 13 y 14 del ramo de prueba del trabajador, y testifical de D. Prudencio en el acto del Juicio).

SEGUNDO.- El 30 de octubre de 2017 las partes firmaron un Acuerdo de suspensión de la relación en virtud del cual el actor pasaría a formar parte de la plantilla de la Empresa NTT Data EMEA L.T.D, como operating Group Data Corporation con un periodo de vigencia de 5 años, estableciendo el Acuerdo de suspensión que la misma se regiría por lo pactado, y por lo establecido en el art. 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores .

La cláusula SEGUNDA del Acuerdo de suspensión dispone:

'La mencionada suspensión del contrato de trabajo dará derecho al Empleado a su reincorporación a la Empresa Everis Spain, S.L.U, en las condiciones que se apliquen en ese momento a un empleado con categoría socio de 150 Units o equivalente, reguladas en los principios de operación de la compañía, y reconociéndose la antigüedad a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios, hasta la fecha de inicio de la vigencia del presente acuerdo. Por lo tanto, el periodo de suspensión no se computará como antigüedad en la Empresa Everis Spain, S.L.U'.

TERCERO.- El 24 de septiembre de 2019 el trabajador solicitó a la Empresa la reincorporación a la misma con efectos a partir del siguiente día 25 de octubre (Documento número 2 del ramo de prueba del trabajador), contestando la Empresa a dicha petición denegando la misma por no disponer de vacantes acordes a la categoría profesional y perfil del trabajador, asumiendo que tal decisión tenía efectos extintivos a partir de la misma fecha de su comunicación, que se produjo el 14 de octubre de 2019. (Documento número 4 del ramo de prueba del trabajador).

CUARTO.- El sistema retributivo de los trabajadores de la demandada con la categoría de socio profesional es el que se refleja en el documento número 9 del ramo de prueba de dicha parte que, en aras de la brevedad, damos aquí por reproducido.

El punto 4.1 de ese documento se indica: 'Los socios profesionales podrán estar acogidos a dos planes que determinarán específicamente su remuneración, que incluye una retribución fija como pago anticipado mínimo, una retribución variable en virtud de la cual participarán en los beneficios generados anualmente, y un plan de titularidad de acciones a largo plazo que retribuirá su contribución al incremento de valor de la Sociedad'.

Los dos planes contemplados son: El modelo tradicional, y el llamado Modelo de 'Plan de Negocio'.

El Título II del Acuerdo regula las normas específicas aplicables a labores de consultoría conforme al modelo tradicional.

En el punto primero se indica: 'Al inicio de cada ejercicio fiscal se definirá el porcentaje de participación que le ha sido asignado a cada Socio Profesional en los derechos e intereses conferidos en virtud de su relación con arreglo al presente modelo.

Dicha participación estará representada por Unidades. Estas Unidades se convertirán en Unidades Económicas que permitirán calcular la participación del socio en los derechos económicos, patrimoniales y retributivos'.

QUINTO.- La retribución ordinaria del socio profesional se integra por tres conceptos: la retribución fija; un componente retributivo de cantidad variable llamado 'Bono', consistente en la participación en el resultado de explotación de everis Group con arreglo a las disposiciones establecidas por la propia entidad; y un plan a largo plazo llamado Plan de Compromiso y Retención o PCR, que incentiva el cumplimiento del plan de negocio en términos de objetivos comerciales e integración en el Grupo NTT Data, la continuidad de las operaciones y el modelo de everis group, así como el compromiso mostrado por el equipo directivo, de modo que se siga contando con el mejor talento profesional para u consecución.

(Documento número 9 del ramo de prueba de la demandada, página 14).

Cada una de esas tres partes se regula en los puntos 1.2, 1.3 y 1.4 del Acuerdo respectivamente.

En relación al devengo del Bono, el apartado 1.3.1 señala: 'En cada ejercicio fiscal la distribución de beneficios se determinará aplicando los criterios contemplados en el presente Acuerdo, conforme a los cuales los empleados de Everis Group adheridos al modelo tradicional recibirán los siguientes porcentajes en concepto de Bono: (...)'.

En relación al plan de compromiso y retención o PCR, la página 21 del documento señala: 'En todo caso, se entiende que los participantes están consolidados y activos si el Socio Profesional o Empleado Participante ha estado activo durante los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de pago del PCR.

Los Participantes que cumplan los requisitos y hayan permanecido durante el plazo mínimo de 12 meses antes citado para el devengo de los derechos asignados, conservarán estos derechos incluso cando abandonen Everis group, siempre que el motivo de su abandono no esté relacionado con el cese de la relación por culpa o conducta inadecuada que puedan dar lugar a su exclusión del Plan.

Las asignaciones serán proporcionales al tiempo que haya transcurrido desde el devengo de los derechos concedidos de acuerdo con los criterios antes mencionados.

Con respecto a los Socios, la calificación del desempeño o el número de Unidades que servirán de referencia para cada ejercicio o periodo de asignación serán los resultantes de la revisión y promoción correspondiente a cada ejercicio'.

Este plan de compromiso y retención tenía una duración inicial de 3 años, siendo la fecha de inicio la del 1 de octubre de 2013 y la fecha de terminación la del 30 de septiembre de 2016. (Documento número 10 del ramo de prueba de la demandada).

No obstante, con posterioridad a 2016, este concepto retributivo se ha mantenido, si bien liquidándose con periodicidad anual en lugar de cada 3 años.

(Documentos números 7 a 16 del ramo de prueba del trabajador y testifical de D. Prudencio en el acto del Juicio).

SEXTO.- El valor de la Unit asignado para el ejercicio 2018 (último auditado a la fecha de la extinción del contrato) fue de 1.209,04 euros/unit (775,76 el Bonus ordinario + 433,28 el bonus adicional).

(Documentos números 13 y 14 del ramo de prueba del trabajador y declaración testifical de D. Prudencio en el acto del Juicio).

SÉPTIMO.- La retribución variable de los trabajadores con la categoría de socio profesional no se determina en atención a la consecución de ciertos objetivos, sino que se paga con cargo a los beneficios de la Compañía y en atención al número de Units asignado al socio al inicio de cada ejercicio. El valor de la Unit se determina cuando finaliza cada ejercicio fiscal según los parámetros indicados en el propio Acuerdo, consistiendo, en definitiva, la retribución variable en una participación de los socios en el margen de beneficios de la Compañía.

A lo largo de cada ejercicio se van haciendo anticipos a cuenta del Bonus según el resultado contable de cada trimestre.

Al término del ejercicio, una vez auditadas las cuentas y establecido el montante definitivo de los beneficios, se regulariza el importe y se abona la parte restante al trabajador, pago que tiene lugar durante los meses de julio y agosto del año siguiente al de su devengo.

(Declaración testifical de D. Prudencio en el acto del Juicio y documento número 9 del ramo de prueba de la demandada).

OCTAVO.- Todos los trabajadores con la categoría de socio profesional de 150 Units cobran la misma retribución variable. (Dato no controvertido y acreditado a través del documento número 9 del ramo de prueba de la demandada, así como a través de la testifical de D. Prudencio en el acto del Juicio).

NOVENO.- El 28 de noviembre de 2019 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de CELEBRADO SIN AVENENCIA.

DÉCIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMANDO la demanda formulada por Marcial contra la Empresa EVERIS SPAIN, S.L, debo declarar y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO articulado sobre dicho trabajador el 18 de octubre de 2019, condenando a la demandada a que, a su libre elección, readmita al trabajador en su anterior puesto de trabajo respetando las condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido, o alternativamente le abone una indemnización por importe de 257.766,23 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Marcial, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/06/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/07/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid de fecha cuatro de febrero de dos mil veinte, en procedimiento de Despido 1372/2019 seguido a instancia de Don Marcial, contra EVERIS SPAIN SL, estima su demanda declarando improcedente el acto extintivo realizado por la empresa el 18 de octubre de 2019 con las consecuencias legales que se fijan en el fallo, objeto del presente recurso de Suplicación formalizado por la representación letrada del actor, donde cuestionando las garantías procesales al amparo del art. 193 a) de la LRJS articulando una denuncia jurídica al fallo centrada exclusivamente en la cuestión de determinación del monto del salario regulador a tener en cuenta para la fijación de la indemnización por despido.

La sentencia de instancia, acoge en el extremo controvertido, el salario regulador postulado por la empresa demandada, considerando que el salario que le habría correspondido al actor, en el momento de incorporación a la empresa, de haberse producido ésta, sería solamente la parte fija y no la variable, partiendo de los hechos que declara probados y que responden a las siguientes afirmaciones aceptadas por ambas partes, tal y como reflejan los escritos de formalización e impugnación.

1.- No se cuestiona el hecho declarado probado de que la negativa de la empresa al reingreso del trabajador, tras la suspensión acordada con un derecho de reingreso automático, es un acto extintivo de la relación laboral calificado de despido improcedente.

2.- El trabajador era socio 150 units de la empresa, retribuido según el método tradicional que también se declara probado.

3.- No se cuestionan la antigüedad del trabajador ni la fecha de la suspensión del contrato por mutuo acuerdo a los efectos de la indemnización. Todos los trabajadores con categoría de socio 150 units han percibido en el año 2019 una retribución variable a tenor del valor otorgado para 2018 al units de 1209,04 euros, que alcanza la cantidad de 181.356 euros.

SEGUNDO.Partiendo de estas premisas, se formaliza un primer motivo de recurso de Suplicación por la representación letrada del actor con amparo en el art. 193 a) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la reposición por incumplimiento de las normas o garantías procesales que considera infringidas, el art. 90.1 , 90.3 y 92 de la LRJS en relación con el art. 360 y siguientes de la LEC y 238.3 de la LOPJ, por denegación de prueba testifical. El día 3 de febrero de 2020, fecha de la celebración del acto del juicio oral, no comparecieron dos testigos que estaban citados en forma y solicitada la suspensión del juicio por el letrado del actor para nueva citación de los mismos se denegó por la Magistrado a quo, previa oportuna protesta en tiempo y forma.

La indefensión que se alega solamente se podría tener por acreditada, y ser relevante para la prosperabilidad del motivo, si su ausencia causase efectiva indefensión a la parte, previa oportuna protesta en tiempo y forma, y esto, solo puede ocurrir si la citada prueba testifical fuera decisiva para su defensa en los términos que se ha manifestado la Doctrina Constitucional ' cuando la resolución judicial final del proceso podría haber sido favorable a los intereses del justiciable de haberse admitido y practicado la prueba en cuestión'.-

Entendemos que la discrepancia que mantiene el actor con el fallo de instancia se centra en la interpretación del pacto de suspensión cuya interpretación judicial de instancia, puede ser alterada en Suplicación.

'El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva está integrado, entre otros, por el de 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa', tal y como dispone el artículo 24.2 de la Constitución Española , salvo que, tal y como establece el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia, se hayan obtenido con violación de derechos fundamentales y, además aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles, tal y como establecen los artículos 283.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil' .

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, señalando que 'El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal' - sentencia 147/87 , recogiendo la doctrina de este Tribunal en sentencias 116/83 de 7 diciembre ; 51/85 de 10 abril y 30/86 de 20 febrero , entre otras-; manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que 'para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria' - sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1986 -.

Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia de 11 de octubre de 1999 , ha entendido que 'no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'; pero no el 'derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada' - sentencia 89/1986 - en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer - sentencias 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 -, y no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuando no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Finalmente, en su sentencia de 12 de julio de 2004 , reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000, el Tribunal Constitucional establece que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial, cosa que no concurre en este caso , y que la prueba denegada o no practicada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida, que, entendemos, no cabe en el caso que examinamos por cuanto el testimonio de los testigos propuestos no resultarían hábil para fijar el criterio interpretativo del acuerdo de suspensión suscrito entre la empresa y el actor, sobre el que éste discrepa a los efectos de fijar el salario regulador del despido improcedente declarado y que es el objeto del presente recurso de naturaleza estrictamente jurídica, dado que en lo relevante dicho acuerdo de suspensión está recogido en el inalterado relato del hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

El motivo, por lo expuesto debe ser rechazado.

TERCERO:Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se propugna la adición de un nuevo hecho probado, undécimo, con el tenor siguiente:

'En el año anterior a la suspensión del contrato de trabajo, el actor percibió una retribución ordinaria total de 251.978,36 euros, que se compone de la retribución fija de 133.928,36 euros y la variable de 118.050,00 euros que percibieron los trabajadores con categoría de socio 150 units toda vez que el valor otorgado para el units en el año fiscal 2016 fue de 787 euros'.

Se justifica la adición propuesta para el caso de que se considerase que el salario regulador a efectos de calcular la indemnización por despido del actor fuera el correspondiente al percibido al año anterior al acuerdo de suspensión objeto de interpretación, si se considerase que ésta es la retribución a tener en cuenta para el ulterior cálculo indemnizatorio y no la 'ficticia' para el caso de que el reingreso hubiese sido real . Todo ello de conformidad con la prueba documental que se cita obrante a los folios 118 a 120 de las actuaciones.

El motivo se acepta.

CUARTO.Con amparo en el art. 193 c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 49.1 K, 54 y 56 del ET, en relación con los artículos 1256, 1284 y 1288 y 1289 del Código Civil.

Se argumenta la anterior denuncia jurídica alegando que la determinación del salario regulador de la indemnización por el despido improcedente del actor, que ha sido acordada en la sentencia de instancia, vulnera las normas interpretativas que denuncia, al entender por la Juzgadora de Instancia que el salario regulador se obtendría exclusivamente con el salario fijo que obtendría el trabajador si la empresa le hubiese reincorporado a su puesto.

Es decir, el fallo de instancia, parte de un argumento condicional que entendemos es el siguiente: sí el actor hubiese sido reintegrado a su puesto y no existiese el despido su salario estaría integrado solamente por la retribución fija por cuanto la parte variable de la misma no podría ser cobrada por no haber estado en activo 12 meses. Y ello, a pesar de que se reconoce en la fundamentación de la sentencia de que para el supuesto de la reincorporación ( que es lo que no ha ocurrido y sanciona el despido ) el trabajador tendría derecho a disfrutar de las condiciones de un empleado con la categoría de socio 150 units retribuido conforme al modelo tradicional, que relata en el hecho probado cuarto y quinto, confirmando a la postre que la retribución ordinaria de un socio profesional se integra por dos conceptos el fijo y el variable, y que éste último para los trabajadores de la categoría del actor no se determina en atención a la consecución de ciertos objetivos, sino que se paga con cargo a los beneficios de la compañía y en atención al número de units asignados al socio al inicio de cada ejercicio ( hecho probado séptimo).-Concluyendo el ordinal octavo que todos los trabajadores con la categoría de socio profesional de 150 units cobran la misma retribución variable ( dato no controvertido). Entiende esta Sala, siguiendo el hilo argumental de los hechos expuestos, que sí el actor hubiese sido incorporado a la empresa tras la suspensión acordada de su contrato, su salario estaría integrado, como socio profesional de 150 units que era, no solo por la retribución fija sino por la variable en toda su extensión. Como no ha sido reintegrado en la plantilla y este hecho es un despido improcedente reconocido por la empresa la conclusión de cuál ha de ser el salario regulador de la indemnización que le corresponde legalmente tiene que venir determinado por el que le correspondería percibir de haberse cumplido el pacto. Esta afirmación, que parece una consecuencia lógica, encuentra un obstáculo salvable en la regulación interna de una de las partes de la retribución variable PCR , ya que se establece para su cobro que el socio profesional tiene que haber estado activo durante los 12 meses anteriores a la fecha del pago. Previsión ésta, que lleva a la Magistrado de Instancia a concluir que sí durante los doce meses anteriores al devengo del PCR no se ha permanecido en activo como trabajador de la Cía no se genera el derecho a su cobro y dado que el actor no los prestó desde el 1 de diciembre de 2017 hasta la fecha de la extinción de su contrato, pues su relación estaba suspendida , según la normativa interna de la empresa, no se genera el derecho al cobro del PCR en 2018 y la cantidad correspondiente a dicho concepto no debe integrar el salario regulador del despido a efectos indemnizatorios.

Igual argumento interpretativo se reitera respecto del bonus del ejercicio de 2018, así, se concluye por la Juzgadora de Instancia que el único salario que cabe tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es el fijo consolidado de 133.928,36 euros brutos al año.-

Como venimos insinuando esta conclusión no resulta compartida por la Sala de Suplicación en base a los razonamientos, en parte, previamente expuestos y los que exponemos a continuación. -

1.- Cierto que la doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para el cálculo de las indemnizaciones por despido es el salario que se percibe el último mes, salvo circunstancias especiales, STS 27 de septiembre de 2004. Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, rec. 2776/04 , con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 y 27 septiembre 2004, rec. 4911/2003 , ' el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales '

Consecuentemente, el salario que debe fijarse en sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir.-

2.- Por otro lado, la definición del módulo correcto para el cálculo de la indemnización de un despido improcedente cuando el afectado es un trabajador en excedencia deberá tener en consideración que el cómputo de antigüedad se limita al del tiempo que el trabajador permaneció en activo, Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 1998, Rec. 008/3044/1997.-

3.- La Doctrina Jurisprudencial en este punto toma en consideración el daño producido por la no reincorporación y si éste se concreta en la posición ocupada en la empresa al tiempo de la excedencia o en la fecha en que su reincorporación se hace imposible.

La Sentencia del T.S. recaída en R.S. 2757/2002, de doce de Marzo de dos mil tres ya nos recuerda que ' La noción histórica de la institución que se contempla, el despido declarado improcedente, obliga a considerar los fines perseguidos por la misma. En la fórmula que de modo original e inmediato surtía sus efectos, el disciplinario, el trabajador se enfrenta a la pérdida del puesto de trabajo por causas que no le son imputables en el curso de una relación a la que el empresario pone fin atendiendo a su propio criterio acerca de los acontecimientos, criterio que no se ve convalidado en la decisión judicial. Dicha decisión no obstante va a producir unos efectos de suerte que pese a su no convalidación no por ello va a resultar ineficaz. Las consecuencias serán las de una extinción indemnizada de la relación laboral, en el caso de que así lo decida el empleador pues de tal naturaleza es la eficacia de su decisión aun censurada en la sentencia que es su voluntad la que decide acerca de la permanencia del vínculo salvo la excepción prevista. Así las cosas, aunque se declare contraria a Derecho la decisión empresarial de poner fin a la relación laboral, y siguiendo en el marco del despido improcedente, sigue surtiendo efectos acompañada, eso sí, de la carga indemnizatoria. Se reconoce por tanto a la empresa el derecho a decidir quienes pueden continuar en su seno pero al mismo tiempo se le impone un deber económico que participa de una doble naturaleza, la medida de castigo por ejercitar sus facultades de exclusión en unas premisas no acordes con la normativa aplicable y la compensación al trabajador por la pérdida, que de manera inmediata, ha sufrido al dejar de percibir los salarios de tramitación y el daño supuesto que le ocasiona volver a salir al mercado de trabajo con una difícil expectativa., En ambos casos, al daño se le ofrece un mismo referente, el salario que percibía en la fecha de despido'.-

Y sigue razonando.... ' No ha querido el legislador, ni ello gozaría de lógica que se emplee un módulo salarial atemperado a cada uno de los años de servicio que van a servir para obtener el multiplicador. La razón está en que no nos hallamos en presencia de un premio a la antigüedad sino de la formación de un capital que ayude al trabajador a afrontar el tiempo que transcurra hasta el hallazgo de un nuevo empleo y esa circunstancia adversa transcurre en el nivel actual de precios y la expectativa razonable de su elevación. La necesidad que de presente se suscita requiere ser gestionada con medios que también son actuales.

En cuanto al ejercicio de una acción por despido originada en una relación laboral que se ha mantenido en suspenso hasta el momento en que la excedencia toca a su fin y que desemboca en una declaración de despido improcedente, pese a las peculiaridades que presenta una relación en la que se interrumpe la prestación de servicios, el pago de salarios y el cómputo de la antigüedad, lo cierto es que todas esas características se encierran en un paréntesis de la historia laboral del trabajador que finaliza al término de la excedencia y para el caso de que el mismo quiera reingresar. La conjunción de ambas circunstancias, que el trabajador quiera reingresar y que se den las condiciones para ello, hace que la relación cobre nueva vitalidad en dos fases, la primera dependiente de una condición, hasta que se haya materializado la expectativa nominada como derecho preferente a una vacante, etapa en la que el trabajador no genera derecho alguno en materia de salarios, prestación de servicios y antigüedad. La segunda a partir del momento en que dicha materialización se produce. A partir de ese momento no hay diferencia en cuanto a tales aspectos entre un trabajador excedente y otro que se encuentra en plantilla y de ahí que las consecuencias deban ser idénticas entre ambos'.

(...) lo que determina en el trabajador excedente una posición idéntica a la que ocupa el trabajador al que se deniega el reingreso existiendo una vacante actual, al menos en cuanto a los parámetros que servirán para modular el daño causado, que se origina desde el momento en que la empresa sustituye el devenir circunstancial por su propia autoridad y con un contenido negativo haciendo inoperante el artículo 46-5º del Estatuto de los Trabajadores . Deberá ser la retribución que a partir de ese momento debiera percibir y no la que rigiera en el pasado la que deberá servir para establecer el montante indemnizatorio, criterio que esta Sala ha aplicado en sentencias de 28 de octubre de 1998 (Rec. 008/599/1998 ) y de 26 de junio de 1998 (Rec. 008/3044/1997 '.-

4.- De lo anterior se deduce que el actor tenía derecho a la reincorporación y que esa reincorporación incluía el derecho al cobro no solo de la parte fija de su retribución sino la variable que retribuye sus units a tenor de 1209,04 euros por cada uno de los 150 que tiene adjudicados y supone un variable de 181.356,00 durante el ejercicio 2018 que no pudo cobrar por la negativa de la empresa a su reingreso en igualdad de condiciones con el resto de sus compañeros socios units 150 ( hecho probado octavo de la sentencia de instancia) Lo que supone junto con la cantidad fija no discutida un salario regulador total de 315.284,36 euros y salario diario de 863,79 euros. Siendo la indemnización salvo error u omisión de 621.930,79 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial, contra la sentencia de fecha 04/02/2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1372/2019, seguidos a instancia del recurrente frente a EVERIS SPAIN SL, y revocamos el fallo de la sentencia en el sentido de fijar la indemnización en 621.930,79 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0307-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0307-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.