Sentencia SOCIAL Nº 6276/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3340/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002526
mmm
Recurso de Suplicación: 3340/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona, a 20 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6276/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Natalia frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de
fecha 25/1/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 810/2018 y siendo recurrido/a Instituto Nacional
de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25/1/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Natalia frente al INNS, y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades demandadas de todos los pronunciamientos formulados contra ella confirmando la resolución dictada por el INSS.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Natalia , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1984, con DNI NUM001 , afiliada al régimen general de la Seguridad Social en situación asimilada al alta con número NUM002 , tiene como profesión habitual y categoría profesional la de expendedora camarera gasolinera.



SEGUNDO.- La trabajadora inició proceso de Incapacidad temporal en fecha de 14 al 17 de junio de 2016, acumulable al periodo de IT de fecha de 10 de octubre de 2016, agotando el subsidio el 3 de abril de 2018.



TERCERO.- Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS de fecha de 17 de mayo de 2018, se declaro, en base al informe del ICAM de fecha de 17 de abril de 2018, no declarar a la misma en ningún grado de incapacidad permanente derivado de enfermedad común, al no concurrir el requisito para el reconocimiento de tal situación. No estando conforme con dicha resolución se procedió a interponer reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha de 16 de julio de 2018.



CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: 'LUMBOCIATALGIA DERECHA CRÓNICA SECUNDARIA A DISCOPATÍA L4-L5 CON ESTENOSIS FORAMINAL, IQ EL 16 DE OCTUBRE DE 2017 CON FORAMINOTOMIA L4-L5 D'.



QUINTO.- La base reguladora sería, para la incapacidad permanente en grado de total de 1.020,14 euros, y fecha de efectos el 18 de mayo de 2018, día siguiente a la resolución que se impugna.



SEXTO.- En fecha de 10 de octubre de 2018, se interpuso demanda ante este órgano jurisdiccional.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente, de profesión expendedora camarera gasolinera el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194 LGSS, precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado 4º en el sentido de señalar que padece: LUMBOCIATALGIA DERECHA CRÓNICA SECUNDARIA A DISCOPATÍA L4-L5 CON ESTENOSIS FORAMINAL.

IQ EL 16 DE OCTUBRE DE 2017 CO FARAMINOTOMÍA L4-L5 D. REMISIÓN A CLINICA DEL DOLOR CON ALTA TRAS INSTAURACIÓN DE TRATAMIENTO DE LARGA DURACIÓN CON OPIOIDES Y ANALGÉSICOS A DOSIS IMPORTANTES, PERSISTENCIA DE LIMITACIÓN FUNCIONAL A LA MOVILIDAD LUMBAR A 10º DE EXTENSIÓN SIENDO NORMAL DE 30º, LA FLEXIÓN A 45º SIENDO NORMAL 60º, ROTACIONES LADO DERECHO COMO IZQUIERDO DE 20º SIENDO LO NORMAL A 75º, Y LAS LATERALIZACIONES TANTO DERECHA COMO IZQUIERDA DE 15º SIENDO NORMALES DE 70º, EXPLORACIÓN NEUROLÓGICA DE LASSEGUE Y BRAGARD POSITIVOS EN LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA. LIMITACIÓN FUNCIONAL PARA TAREAS QUE SUPONGAN ESFUERZOS Y SORECARGAS DE SU COLUMNA VERTEBRAL CON EXACERBACIÓN DE LA CLÍNICA CON LA BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN PROLONGADAS'.

Ha de recordarse que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando la misma resulte de forma evidente de documentos o pericias que demuestren de forma clara el error del juzgador. En el presente caso la recurrente contrapone los folios 68, 69 y 70 al informe del Icam , y la pericial del INSS practicada en el acto de juicio. Estos documentos son de fecha posterior al dictamen del Icam (los dos primeros son 8 meses posteriores y el último 4) y de ellos pretende concluir la recurrente que sigue con los mismos dolores y situación que tenía anteriormente a la intervención quirúrgica por estenosis.

Existe una clara contradicción entre los informes referidos. El dictamen del Icam de fecha 17/4/2018 también es posterior a la intervención quirúrgica producida el 16 de octubre de 2017, y señala con claridad, tal como recoge la sentencia recurrida que en la columna lumbar la marcha-talón no es claudicante; flexoextensión, rotaciones e inclinaciones de tronco normales; Lassegue y Bragard, Neri y Neri negativos. Reflejos presentes y simétricos. No dolor en la palpación de apófisis espinosas ni faceta lumbar. En la columna cervical las maniobras son no dolorosas, Romberg negativo, sin nistagmus ni inestabilidad. Caderas con maniobras coxofemorales negativas y dolor a rotación externa forzada en la cadera derecha. Por tanto, concluye que tras la foraminectomía derecha practicada no tiene limitación funcional actual.

No obstante, según informe que obra en el folio 68 y 69 de los autos de unos meses después la paciente refiere persistencia de lumbalgia y en la exploración de la columna presenta unas movilidades con limitaciones recogidas en la pretensión e modificación fáctica, que unos meses antes no presentaba conforme recoge el dictamen del Icam. Por otra parte, en el informe del folio 70 asimismo del Hospital de Granollers de fecha 23/8/2018, al parecer referida a 8/2016 antes de la intervención, se señala que a nivel L3-L5 se observa 'no radiculalgia, maniobras radiculares negativas. No déficit motor sensitivos distales'. Asimismo por resonancia magnética en los discos D10-D12 existen protrusiones discales 'sin compromiso cordonal.

Discopatía degenerativa leve moderada L3-S1 sin compromiso radicular'.

De todo ello resulta la existencia de una clara contradicción entre la pretensión fáctica basada en los documentos citados y lo anteriormente recogido. Por tanto, no puede realizarse la modificación pretendida, en tanto no resulta de forma evidente la equivocación del juzgador.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9- 2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

En el caso que nos ocupa conforme a los hechos declarados probados en el hecho cuarto no resulta acreditado que tras la intervención quirúrgica de octubre de 2017 por foraminectomía la trabajadora esté objetivamente incapacitada para la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual de expendedora camarera en gasolinera, que no exige especiales esfuerzos, en tanto que no consta acreditado por la situación actual la existencia de limitaciones especialmente a nivel lumbar para la realización de los mismos.

Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Natalia contra la sentencia dictada el 25/1/2019 por el juzgado de lo social 7 de Barcelona, en los autos 810/2018, a instancia de la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.