Sentencia Social Nº 628/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 541/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00628/2007

Recurso núm. 541/2007

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por

los Iltmos.Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En Santander, a veintinueve de Junio de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro Francisco siendo demandados el Instituto Social de la Marina y otros sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de octubre de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º. - El actor, D. Pedro Francisco , nacido el 25 de Julio de 1945, ha figurado afiliado a la Seguridad Social, incluido en el Régimen General con el nº NUM000 .

2º.- Solicitó con fecha 21 de Julio de 2005 pensión de Jubilación que le ha sido reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 3 de Agosto de 2005 sobre una base reguladora de 1880,90 euros, 45 años cotizados y porcentaje sobre la mencionada base del 70%, coeficiente reductor del 6% correspondiente a su edad de 60 años en el momento de solicitar la prestación.

3º.- El actor, durante el período 17 de Enero de 1961 a 28 de Febrero de 1966 y de 1 de Agosto de 1966 a 1 de Septiembre de 1978 ha figurado afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena de la Empresa BERGE Y COMPAÑÍA S.A. e incluido en el Grupo de cotización 05 correspondiente a Oficiales Administrativos.

4º.- La empresa BERGE Y COMPAÑÍA S.A. durante el período 1961 a 1978 figuraba en el censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Bilbao, desarrollando como tal operaciones portuarias relacionadas con dicha actividad.

5º.- Durante el indicado período el actor vino realizando funciones de carácter administrativo consistentes en coordinar y controlar los movimientos de carga y descarga de mercancías de los barcos que llegaban o salían del puerto de Bilbao, tanto en el almacén como en la zona del muelle, en relación con los albaranes de dicha carga, y realizando informes de control para la empresa. Esta actividad la realizaba el actor desde una oficina sita en el propio muelle del Puerto de Bilbao durante un período de tiempo hasta que fue trasladado a la oficina de la empresa BERGE CIA. S.A. sita en la ciudad de Bilbao por orden del Sr. Pablo , Director de la citada empresa desde el año 1973.

6º.- El actor formuló recurso contencioso-administrativo contra resoluciones presuntos de la Tesorería General de la Seguridad Social y del I.S.M. solicitando se dictara Sentencia declarando que en el período 17 de Enero 1961 a 1 de Septiembre de 1978 el actor estuvo mal encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social debiendo estar en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar por haber desempeñado de forma continua y permanente trabajos portuarios de estiba y desestiba y su condición de estibados portuario.

7º.- Dicho recurso Contencioso-Administrativo fue desestimado, declarando la inadmisibilidad del mismo, por Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo N° 1 de Bilbao de fecha 27 de Mayo de 2005 . Dicha Sentencia obra en autos y se da íntegramente por reproducido.

8º.- De estimarse la demanda, el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al demandante sería del 100% con efectos económicos desde el 26 de Julio de 2005.

9º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció el recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de diferencias de pensión de jubilación al actor, por no justificar, en el periodo de su alta en la empresa Berge y Compañía S.A., del 1 de agosto de 1966 a 1 de septiembre de 1978, en el que figuró afiliado al Régimen General, en el grupo de cotización 5, correspondiente a la categoría de oficiales administrativos, realizase trabajos distintos a los de administración que motivaron dicha alta, en los de carga o descarga de mercancías de productos que acceden al puerto, que pretende, a lo que añade que la cuestión de la indebida afiliación que ahora pretende ha sido objeto de sentencia desestimatoria del orden contencioso administrativo firme, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao.

Frente a esta decisión, formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con fundamento procesal en la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y denuncia infracción de normas de procedimiento relativas al contenido de la sentencia previstas en el artículo 97.2 del mismo Texto Legal, solicitando la nulidad de la dictada en instancia, dada la contradicción que pretende, existe, en el relato contenido en el ordinal quinto, en el que se expresa que el actor realizaba anotaciones de carga y descarga en puerto, sobre el muelle, para luego expresar que realizaba su trabajo de administrativo en las oficinas de Berge en el Muelle y en las oficinas de la empresa en Bilbao, en el periodo cuestionado, lo que considera esencial a la litis, para determinar si hacía funciones de estiba y desestiba. Contradicción que estima le causa indefensión, pues pese a reconocer que realizaba dichas funciones en el ordinal impugnado, no le da trascendencia alguna en la fundamentación jurídica. Solicita, en consecuencia, la nulidad de la dictada para que, por la magistrada de instancia, se concrete las funciones que en este periodo, así como, en el posterior, realizaba el demandante. Afirma la parte recurrente que es imposible, dadas las dimensiones del lugar en que trabajaba, ambas funciones, en el muelle y en las oficinas. Reconociendo el actor en recurso que, a partir de 1978, sus funciones ya fueron las propias de administración en la oficina de la empresa.

Es constante la doctrina jurisprudencial que declara que la nulidad de resoluciones judiciales es una medida excepcional, contraria al principio de economía procesal, propio del proceso laboral que solo debe acordarse cuando se produce efectiva y material indefensión, mermando las posibilidades de defensa de la parte que la pretende (SS TS de 19-2-91, EDJ 1991/1776; 2-3-92, EDJ 1992/2023 y 7-3-96, EDJ 1996/751 ). Respecto de la pretensión de declaración de nulidad de la sentencia recurrida para que se dicte otra nueva, proponiendo, implícitamente, ya, su resultado, en cuanto a la valoración de la prueba documental y testifical practicada en la instancia, lo que fundaría -pretende-, la estimación de siguientes motivos del recurso, destinados a la revisión fáctica y jurídica de la resolución recurrida, y, en consecuencia, la estimación de la demanda, para la declaración de la pretensión contenida en demanda, denegada en la instancia, no se ajusta a las previsiones de los artículos citados por el recurrente. En ellos, se contempla la nulidad de la sentencia recurrida, cuando se constaten, defectos u omisiones, producidos en el dictado de la sentencia o tramitación del proceso, no subsanables y, en concreto, de entenderse vulnerado el art. 97.2 de la LPL , no es posible, en el extraordinario recurso interpuesto, si no lo contradice el resultado de las demás pruebas documentales o periciales, fehacientes, para la revisión fáctica (que también propone el recurrente) y, ello, es relevante al recurso.

En lo imputado por la parte recurrente en este motivo del recurso, no se contiene ninguna contravención del art. 97.2 de la LPL , pues, basta la remisión genérica efectuada por la magistrada de instancia a la prueba practicada, en concreto a las pruebas documental y testifical, a que alude expresamente en el fundamento de derecho tercero, para rechazar que el actor acredite haber trabajado como estibador portuario aun en tareas de clasificación o anotación en el periodo cuestionado. La magistrada de instancia no admite que el actor haya realizado otras tareas que las administrativas en el muelle, o a pie de control en el puerto a la recepción o entrega de mercancías (que también incluye entre las administrativas), a las que alude en el ordinal fáctico quinto, de la sentencia atacada; y, para la declaración de nulidad instada se precisaría que la práctica de la prueba documental y testifical, que se realizó en el acto del juicio oral, sin consignar protesta alguna por el actor, se hubiese efectuado con vulneración de los derechos de defensa de la parte recurrente, lo que no consta acreditado. Lo imputado por el recurrente es, así, una incorrecta valoración de la prueba practicada, a la que la magistrada de instancia, está, en armonía con lo establecido en el art. 97.2 de la LPL , junto al conjunto de lo actuado y una incongruencia omisiva en la fundamentación jurídica al no aludir a funciones que estima declara probadas en el ordinal quinto, de estiba. Y, aquella valoración de la prueba no tiene acceso, como pretende la parte recurrente, al Tribunal "ad quem". La parte recurrente pretende, de forma indirecta y no explícita, la conversión del extraordinario recurso formulado, en otro ordinario de apelación, lo que es contrario a los preceptos en que se funda. En definitiva, precisaría para la revisión fáctica que también propone, de documento que evidenciase que cuando la magistrada niega la prueba de que realizó labores de estibador (como clasificador o controlador de mercancías) en un determinado periodo y como tareas fundamentales durante toda la jornada, o lo evidenciase, por medio de dicha documental fehaciente, lo que no sucede.

Y, para acceder a la nulidad de actuaciones, lo que debe acreditar el actor, es que se le privó de practicar alguna prueba tendente a su justificación, o que la práctica de alguna de ellas, se hizo sin atender a los principios de contradicción y defensa, garantizados en el ordenamiento procesal laboral o que la sentencia omite el pronunciamiento sobre alguno de los puntos litigiosos, lo que no se justifica, dado que se pronuncia de las pretensiones contenidas en demanda y, en concreto de la naturaleza del trabajo que realizó en el periodo cuestionado, en el que, sin lugar a dudas declara, que en todo momento fue de naturaleza administrativa, incluso cuando en el puerto actuaba en funciones relacionadas con la carga o descarga de mercancías, pero para empresa consignataria de buques, no estibadora (en el periodo cuestionado OTP), por lo que se desestima el motivo de nulidad pretendido, ya que no se ha acreditado indefensión.

Desde la perspectiva analizada por el TC, el art. 24 CE no establece "cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio" (ATC 223/1988, f. j. 3º ). Siendo lo protegido, un proceso con todas las garantías incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes, esto es, precisamente, lo que aquí resulta acreditado en la instancia, pero si "la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial", y no al Tribunal Constitucional, tampoco el extraordinario recurso de suplicación formulado garantiza un nuevo análisis del conjunto de actividad probatorio, y en particular, del resultado de la prueba documental y testifical, ya valoradas en la instancia en la que se ha preferido el relato que se expone, en el que no se declara probado que realizase tareas de estiba en el periodo cuestionado.

Lo denunciado, también, por el recurrente es incongruencia omisiva en la sentencia impugnada, como fruto de su apreciación de la inexistencia de tareas de estiba que sin embargo, estima, declara probadas, de forma contradictoria en el ordinal quinto, al no concretar claramente que tareas realizaba, según la prueba que presenta en el juicio oral, para su acreditación. Pero, es también, doctrina del Tribunal Constitucional contenida entre otras en sus sentencias de fecha 13 de julio de 1.998 (rec. de amparo núm. 1014/95) y 29 de junio del mismo año (rec. núm. 533/95) que el elemento definidor de la incongruencia omisiva consiste, es el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la respuesta final que a la misma se da por el órgano jurisdiccional. La incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no pueda interpretarse razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no substanciales. En lo tocante a la incongruencia «una resolución judicial que altera de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades o derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no adecuado o ajustado substancialmente a las pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia amparado en el art. 24.1º de la Constitución Española. Por ello, se ha reconocido, entre otras, en las SSTC 142/1987 (RTC 1987142) y 244/1988 (RTC 1988244 ), la dimensión constitucional de la incongruencia, como consecuencia de la tutela judicial cuando el órgano Judicial omite la decisión sobre el objeto procesal trazado entre la pretensión y su contestación o resistencia» (S. núm. 6682/1992 de esta Sala, de 10-11-1992 [AS 19925502 ]) (S. 26-1-1993 ). Debe añadirse a lo precedentemente expuesto, que, aunque referido al recurso de casación ordinario, el art. 213.b de la Ley de Procedimiento Laboral , viene, en cierto modo al menos, a sentar la misma conclusión, al disponer -sin duda en aplicación de los mencionados principios de celeridad y economía procesal- que "si la infracción cometida versara sobre las reglas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate", añadiendo, seguidamente, "pero si no pudiera hacerlo por ser insuficiente el relato de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, acordará la nulidad de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales y mandará reponer las mismas al momento de dictar sentencia, para que se salven las insuficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal". Es decir, que la Sala, de ser suficiente la declaración de hechos probados, ha de resolver sobre el fondo, dentro de los términos en que se haya planteado el debate. Y así, y aunque no con un criterio uniforme, lo ha entendido en sentencias, entre otras, de 22 de mayo de 1996, recurso 2379/95 EDJ 1996/3579 (prescripción de las faltas) y con devolución de las actuaciones por insuficiencia de hechos, en las de 10 de marzo y 29 de septiembre de 1990 y 31 de enero de 2001 (recurso 148/00) EDJ 2001/2691.

En concreto, en esta litis, en la pretendida falta de concreción de las funciones que ejecutaba el actor en el periodo cuestionado, tanto del ordinal impugnado como de la declaración contenida en la argumentación jurídica del fundamento de derecho tercero, se deduce con claridad que la magistrada de instancia, valorando la prueba practica, llega al convencimiento de que en el periodo en cuestión, no ha realizado labores de estiba, siendo siempre las ejecutadas de administración, incluso las de control de cargas para empresa consignataria en el puerto (hasta el año 1973 en que pasa a trabajar en la oficina en Bilbao) labores que compatibilizaba con otras puramente administrativas en almacén y muelle; y, sin que de la mera ejecución de las mismas (labores de coordinación y controlar los movimientos de carga y descarga de mercancías de los barcos en puerto), con los albaranes de dicha carga y realizando informes de control a la empresa, se deduzca con la claridad y contundencia precisas, en el recurso extraordinario formulado, error o contradicción de la Juzgadora, al así declararlo. El trabajador, se declara que nunca participó en tareas directas de carta o descarga de mercancías, ejecutando siempre tareas administrativas para empresa consignataria, incluidas las del control de cargas, en valoración de forma global de la prueba practicada, lo que no causa indefensión al recurrente que puede articular su defensa, en atención a sus pretensiones, no pudiendo identificar dicha indefensión, con falta de éxito en el resultado probatorio aportado por el litigante, en orden a sus pretensiones. La remisión genérica a la prueba por la magistrada no impide su defensa, aunque tampoco impide, que por ser un proceso laboral, se exijan los requisitos que para su revisión fáctica se imponen legalmente. En concreto, su fundamento en documental fehaciente y que sea relevante al recurso.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en el apartado probado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la modificación del relato fáctico, en dos motivos, para que se modifique, con apoyo documental en el folio 157 de los autos, el ordinal quinto, proponiendo el siguiente texto: "Esta actividad la realizaba el actor sobre Muele hasta que, a partir del 2 de septiembre de 1978, fue trasladado por Don. Pablo , Director de la empresa a las oficinas de ésta, sitas en la ciudad de Bilbao, al desarrollo de diferentes tareas que nada tenían que ver con la estiba y desestiba". Y, del ordinal séptimo, con apoyo en la documental obrante al folio 174 de los autos, proponiendo el siguiente texto: "Dicho recurso contencioso-administrativo, fue inadmitido por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial".

En cuando a la primera de las revisiones propuestas, el folio 157 de los autos, consiste en una manifestación o declaración ante notario, de persona que se identifica, constituye, a pesar de su apariencia documental, una declaración testifical, no practica a presencia judicial, practicándose, por lo demás, la prueba testifical en el acto del juicio oral, en legal forma, en el que la parte demandada ha podido practicar cuantas repreguntas estima oportunas, por lo que se cumple con los principios de contradicción y defensa, sobre esta prueba, con relación a la parte demandada, y cuya valoración no tiene acceso al recurso formulado. Luego, la invocada no constituye documental en forma, al efecto pretendido. Y, por lo que se refiere a la causa desestimatoria del recurso contencioso administrativo previo, por sentencia judicial firme que lo fue, por motivos de no agotamiento de la vía administrativa previa, en el relato impugnado se constata su existencia, y en el fundamento de derecho segundo, con valor fáctico, dicha causa invocada, la que justifica la decisión de la instancia, por lo que es innecesario, su reiteración al no alterar su valor, la ubicación indebida, aludida. A ello, se suma que la sentencia de instancia, no se limita a la valoración de la firmeza de esta sentencia, sino que tanto en su relato fáctico, como en su fundamentación jurídica, alude a la falta de prueba del elemento esencial a su reclamación, la realización por el actor de trabajos de estiba.

TERCERO.- En cuanto a los motivos de denuncia de infracción jurídica, con cita del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente pretende vulneración de los artículos 222 de la LEC de 2000 , con relación a los artículos 164 de la LGSS y 27.1 de la LPL. Postulando el actor en el presente procedimiento el reconocimiento de la pensión de jubilación, con el porcentaje del 100%, sobre la base reguladora declarada en vía administrativa, por haber desarrollado en el periodo cuestionado, trabajo portuario de estiba y desestiba, sobre los muelles del puerto de Bilbao, sin que el hecho del erróneo encuadramiento, obste a esta declaración, más que como una mera cuestión prejudicial, necesaria a la cuestión de seguridad social, auténtico objeto de la litis; atendiendo al trabajo efectivo y no a la errónea afiliación y cotización, por la empleadora, fundando la sentencia previa del orden contencioso, razones de formales (que no planteó recurso de alzada, frente a la denegación de su solicitud al ISM), no dictando resolución de ningún tipo la administración, oponible a sus pretensiones que sea firme, pretende que es posible un pronunciamiento judicial laboral necesario a la auténtica reclamación de pensión de jubilación, diferencias de pensión por aplicación de coeficiente reductor de jubilación por su trabajo encuadrable en el Régimen Especial del Mar, como trabajador de estiba portuaria. Sobre, cual debió ser su encuadramiento y, en consecuencia Régimen de afiliación, el especial del Mar, el que posibilita el coeficiente reductor de edad de jubilación que pretende, cree posible el pronunciamiento actual en materia de seguridad social, por lo que rechaza la vinculación a que está, la sentencia de instancia, a lo resuelto en el anterior proceso.

La excepción de cosa juzgada, en sus aspecto negativo del art. 222.1 de la LEC de 2000 , no puede concurrir en la litis, pues implica que se produce una identidad subjetiva y objetiva entre litigios, cuya finalidad es evitar la repetición de la misma pretensión, lo que implica que se trata de cuestiones idénticas y, por ello, del mismo orden jurisdiccional, competente en su resolución. Cuando, como en este litigio, se comparan sentencias de distintos órdenes jurisdiccionales, estamos ante una cuestión relativa al efecto positivo de la citada excepción de cosa juzgada, del número 4 del art. 222 de la LEC . Se trata de resoluciones sobre materias relacionadas, conexas o supeditadas, de forma que la excepción pretende evitar la contradicción, entre resoluciones que abordando cuestiones distintas, sin embargo, la primera, es antecedente lógico para la resolución de la segunda: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Sustrayendo, por lo tanto, la valoración judicial en el segundo proceso de las relaciones o situaciones jurídicas que ya fueron objeto de resolución en el anterior.

El art. 4 de la LPL , establece que la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo (las cuestiones prejudiciales penales cuando se basen en falsedad documental y su solución sea de todo punto indispensable para dictarla), y en la Ley Concursal. No obstante, una vez que en reparto competencial, el orden contencioso administrativo, se pronuncia en lo que le es propio, el debido encuadramiento del trabajador (art. 3.1.b de la LPL ), con carácter firme y ante el mismo trabajador que después pretende en el orden jurisdiccional social, el indebido encuadramiento, le afectaría dicha decisión.

Ahora bien, en la presente litis, no se produce ni siquiera, dicha vinculación al aspecto positivo de la cosa juzgada, que no se produce, según el precepto invocado en el recurso, por resoluciones administrativas, sino judiciales, como garantía del principio constitucional de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE . Aquí, a diferencia de otros procesos en que esta Sala no ha tenido, como cuestión definitiva y de imposible soslayo, el encuadramiento puramente administrativo, se dicta una inicial sentencia sobre la cuestión prejudicial, precisa a la resolución de la litis, dado que el actor ya pretendió que su encuadramiento en el Régimen General, en el mismo periodo, ahora cuestionado era incorrecta, lo que fue desestimado, por sentencia firme del orden contencioso administrativo competente para la decisión final y definitiva sobre la materia. Si bien, declarando no agotada la vía administrativa previa, al no formular recurso de alzada contra la denegación inicial de la solicitud. No constando ni recurso, ni nuevo planteamiento sobre la cuestión, una vez agotado el recurso citado, al no existir pronunciamiento sobre el fondo, y en aplicación del art. 222.4 de la LEC citado en la instancia, no produce el efecto de la cosa juzgada, relativo al erróneo encuadramiento del actor, en el RG. No cabe entender que la anterior resolución supone un antecedente lógico que determine aquella resolución que vincule el actual, al no existir pronunciamiento alguno sobre el encuadramiento, la cuestión prejudicial aquí analizada, a los meros efectos del reconocimiento de la aplicación o no, del coeficiente reductor de edad de jubilación por trabajos de estiba portuaria (SS del TS, Sala 4ª, de 6 de junio de 2006, Rec. 1234/05; y TSJ de Cantabria de 6 de junio de 2007, Rec. 464/07 ).

Lo que permite su análisis, que efectivamente realiza la magistrada de instancia, con apoyo en su relato fáctico, en el fundamento de derecho tercero, por lo que la estimación de este motivo del recurso no implica, el de la demanda, cuya pretensión reitera en el recurso.

CUARTO.- Con igual pretensión revisora de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, se propone por la parte recurrente infracción, del artículo 2.a).6º del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto y art. 1 del Real Decreto 2390/2004 . Al no reconocer al actor que durante el concreto periodo a que alude, realizó trabajo portuario sobre el muelle, de estiba y desestiba de mercancías, y en consecuencia, al no reconocer durante este periodo, el efecto reductor sobre la jubilación, previsto para dicho colectivo, con categoría de dedicación a tareas de clasificación de mercancías, consistente en comprobación documental de carga y descarga de mercancías, al que aludía, tanto la Ordenanza del Trabajos Portuarios de 1974, como el vigente Acuerdo del Sector Portuario en su art. 12 , considera que se vulnera dicha normativa. Y, solicita, por ello, la revocación de la sentencia recurrida y el reconocimiento del porcentaje del 100%, sobre la base reguladora declarada, correspondiente a la aplicación de coeficiente reductor de edad de jubilación, correspondiente a los trabajos efectivos realizados por el actor.

Sin embargo, del relato fáctico se educe que el actor prestaba servicios de naturaleza administrativa, en todo el periodo, en el muelle, en los almacenes y en las oficinas de la empresa consignataria, hasta que en 1973, se trasladó a las oficinas en Bilbao, continuando con los trabajos administrativo que ya no realizaba en el muelle ni almacén. Sin atender, declara, a la testifical propuesta por el actor, como dedicación exclusiva o al menos en su mayor parte, de forma habitual y continua, a tareas de estiba y desestiba, como controlador o analista físico y administrativamente a pie de puerto, respondiendo siempre su trabajo a su afiliación como administrativo.

En la doctrina unificada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que cita la parte impugnante del recurso y otras más recientes, como las de fecha 7 de julio (RJ 8506), 20 y 14 de febrero (RJ 5488 y 4430) y 3 de mayo (RJ 4069) todas ellas de 2006 y la que en ellas se citan, en las que, en concreto, y para las tareas de control de mercancías, de forma continuada en el puerto, controlando las cargas, destino, extendiendo albaranes y realizando funciones de su categoría profesional, relacionas con las de estiba y desestiba, en puerto, con la categoría del trabajador de oficinal de actividades portuarias (distintas de aquellas que motivaron la afiliación del actor de control y coordinación de cargas, además de otras puramente administrativas, para empresa consignataria) o de administrativo como la aquí ostentada por el actor, por cuenta de empresa marítimas, y con fundamento en los mismos preceptos aquí invocados, declara que no se vulneran los mismos con la no afiliación de estos trabajadores al Régimen Especial del Mar, dado que la actividad analizada no es la propia de estiba.

Acerca de la posibilidad de incardinación en el Régimen Especial del Mar, dentro del grupo de estiba y desestiba, a quien lo reclamaban, consistiendo el desempeño de sus funciones en tareas administrativas, establece la siguiente doctrina: "... se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada". Al margen de otros supuestos resueltos por el Alto Tribunal, como encuadrables en el Régimen especial, en los que la actividad del trabajador demandante era específicamente encuadrable en el concepto legal de estiba o desestiba y en absoluto tenían nada que ver con tareas de tipo administrativo o de control del trabajo de otros, ante, la situación de hecho en asuntos como el que hoy se analiza, puesto que se trata en éstos casos de actividad administrativa y, no estrictamente de estiba, o desestiba, se rechaza dicho encuadramiento.

"Desde ese punto de partida, en la doctrina unificada de la Sala se pone en relación el artículo 2. a) 6º del Decreto 2864/74 de 30 de agosto, Texto Refundido del Régimen Especial del Mar, con el artículo uno del Decreto 2309/70 de 23 de julio (RCL 19701408 ), precepto derogado en virtud del Real Decreto 2390/04 de 30 de diciembre (RCL 2005118 ), pero vigente en la fecha de la reclamación de autos, y que desarrolla el Decreto 2864/74 , en cuanto a las actividades que daban lugar a la aplicación de los coeficientes reductores por edad, en caso de jubilación, cuya aplicación es la finalidad última de este tipo de pleitos, y se decía que siendo el artículo 1 c) del Real Decreto 2309/70 de 23 de julio el que definía la actividad susceptible de incardinación en el grupo de estibadores portuarios, dentro de los allí descritos -Capataces generales, Capataces de operaciones, Jefes de grupo, Amanteros, Maquinilleros, Gruistas, Conductores, Estibadores, Gabarreros, Osteros, Escaladores, Clasificadores, Arrumbadores y Arrastradores de Cajas de Pescado- la actividad administrativa desarrollada por los actores no estaba comprendida dentro de dicho grupo. A idéntica conclusión había de llegarse si se estaba al III Acuerdo para la regulación de las Relaciones Laborales en el Sector, inscrito por Resolución de 19 de noviembre de 1999 (RCL 19993046), que regula las relaciones de carácter especial de los estibadores portuarios".

Poniendo en relación la referida doctrina con los elementos de hecho de los que ha de partirse en este caso, aparece también, que el demandante ha trabajado para empresa consignataria en el periodo cuestionado, realizando principalmente en el muelle, en un determinado periodo más breve que el total reclamado, tareas de comprobación, reconocimiento de mercancía, control de carga y descarga y despacho de documentos del tipo albaranes, como en almacenes de la empresa, actividades que, teniendo presente la doctrina antes reseñada, no se pueden encajar en el concepto de estiba o desestiba cuando, además, esas funciones de estiba o desestiba las realizan otros trabajadores de otras empresas, que son precisamente las que controla el demandante como administrativo, razón por la que no cabe entender que tengan aquél carácter que es el que se postulaba en la demanda.

Por lo argumentado, no consta infracción de la normativa invocada en el recurso, relativa a la regulación del reconocimiento del beneficiario del coeficiente reductor a efectos de establecer la edad de jubilación, en favor del actor, al no pertenecer al colectivo de trabajadores de Estibadores portuarios, el verdadero objeto de pretensión del actor en este procedimiento, lo que implica la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Pedro Francisco , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Santander y su provincia, de fecha 26 de octubre de 2006 (Autos 237/06 ), en virtud de demanda instada por el recurrente contra las entidades INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.