Sentencia Social Nº 628/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3489/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 3489/11 (S) Sentencia nº 628/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 628/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Arturo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Sevilla, en sus autos núm. 688/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Arturo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 26 de enero de 2.011 por el referido juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El demandante, Arturo, nacido el día 19.07.1949 y con D.N.I. nº NUM000 está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, desarrollando habitualmente su actividad laboral como director regional de una inmobiliaria.

2º) El 29.07.2008 inició proceso de incapacidad temporal del que fue dado de alta el 09.12.2008 con propuesta de invalidez, incoándose el oportuno expediente nº NUM002 para la determinación de la posible incapacidad permanente, en el que se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 06.02.2009.

3º) Tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 11.02.2009 recayó Resolución del INSS de fecha 12.02.2009 por la que se denegaba la prestación solicitada "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral".

4º) Contra dicha resolución formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 27.03.2009 que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 27.05.2009, interponiéndose la presente demanda con fecha 05.06.2009.

5º) El demandante padece:

-Síndrome metabólico: diabetes mellitus tipo 2 , hipertensión arterial y obesidad;

-Sarcoma de células claras intervenido quirúrgicamente en 2003 , tratada con quimioterapia y radioterapia, con episodios de inmunodeficiencia en dos ocasiones; y

-Cardiopatía isquémica: arteria coronaria descendente con lesión severa tratada con stent coronario; función ventricular ligeramente deprimida. Conserva fracción de eyección 40% y en ergometría alcanza 5,5 mets.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Arturo , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la Sentencia de instancia que desestimó la petición principal contenida en la demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, declarándole afectado por una incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual de director general de una inmobiliaria, derivada de enfermedad común por padecer: síndrome metabólico diabetes mellitus tipo 2; hipertensión arterial; obesidad; sarcoma de células claras intervenido quirúrgicamente en 2.003 tratado con quimioterapia y radioterapia, con episodios de inmunodeficiencia en dos ocasiones y cardiopatía isquémica, con arteria coronaria descendente con lesión severa tratada con stent coronario, función ventricular ligeramente deprimida, fracción de eyección del 40% y en ergometría alcanza los 5,5 mtz.

Como primer motivo de suplicación , formulado por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la revisión del hecho probado 5º de la Sentencia , para que se describa su estado físico con una patología más agravada, y se haga constar que el sarcoma aunque ha superado su fase maligna "continúa en seguimiento y precisa de tratamiento rehabilitador de forma casi continua, para no perder más de la ya muy limitada movilidad de su hombro Derecho y para prevenir y tratar el linfedema del brazo", revisión que no podemos aceptar pues como ha declarado reiteradamente esta Sala la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Magistrado tiene carácter excepcional en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación , facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el Juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso.

Para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación , este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la Sentencia impugnada , pues como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 "el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, ...como esta Sala tiene declarado con reiteración , la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado "a quo"" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 ).

Por otra parte las dolencias mencionadas en el recurso no justificarían el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, ya que la necesidad de continuar con un tratamiento preventivo o rehabilitador por el sarcoma que ya ha sido superado no es motivo suficiente para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta que exige una anulación de las aptitudes laborales del recurrente , por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción del 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley, y que define la incapacidad permanente absoluta como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, en las que declara que: "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual , pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" ( Sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y "debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia , en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros" ( Sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986 ), "por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales , salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario." ( Sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo , pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida." ( Sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional , definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En este caso, el demandante no presenta deficiencias físicas que le impidan desarrollar eficazmente un trabajo sedentario y liviano que no exija una gran responsabilidad o impliquen grandes niveles de estrés, motivo que justificó el reconocimiento de la incapacidad permanente total para el trabajo que realizaba de director regional de una inmobiliaria, ya que conserva la movilidad de los miembros Superiores a excepción de las limitaciones propias de un vaciamiento axilar del hombro Derecho , la habilidad manual , la facultad de deambulación , bipedestación y sedestación, la capacidad auditiva, sensorial y visual, disponiendo además de una gran preparación técnica por el trabajo de responsabilidad y complejidad que desempeñaba, aptitudes físicas e intelectuales que le facultan para incorporarse eficazmente al mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Arturo contra la Sentencia dictada el día 26 de enero de 2.011 por el juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Arturo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y confirmamos la Sentencia en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones , con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.