Sentencia SOCIAL Nº 628/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 210/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00628/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0004227

Equipo/usuario: GFM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000210 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000721 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Ramona

ABOGADO/A:AURELIO MIGUEL BARBAZAN GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:COFRE ON LINE LTD SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO DONATE SUAREZ, FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 628/17

En OVIEDO, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000210/2017, formalizado por el Letrado D. AURELIO MIGUEL BARBAZAN GARCIA, en nombre y representación de Ramona , contra la sentencia número 602/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000721/2016, seguidos a instancia de Ramona frente a la empresa COFRE ON LINE LTD SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Ramona presentó demanda contra la empresa COFRE ON LINE LTD SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 602/2016, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Dª. Ramona , prestó servicios para la empresa COFRE ONLINE LTD SL desde el 26-08-15, en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, a tiempo parcial a razón de 30 horas semanales, con la categoría profesional de Teleoperadora, sujeta en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center.

2º) El contrato de trabajo contenía, entre otras, las siguientes cláusulas en documento anexo:

Segunda: PLUS DE PRODUCTIVIDAD.-El devengo y derecho de cobro de plus de productividad se encuentra condicionado a la consecución de objetivos según las condiciones impuestas por el cliente de la campaña (suscripción por parte del cliente de los productos ofertados en campaña) en la proporción de productividad media (número de ventas formalizadas en periodo horario) que fija el contrato de la empresa con el cliente de la campaña. El cuadro de productividad mínima comprometida se hará público el día primero de cada mes en el tablón de anuncios de la sala de trabajo, donde específicamente y por cada campaña se hará constar y entre otros, el número medio de operaciones de venta cerradas, exigibles para el devengo de productividad, 'de acuerdo con el ratio obtenido por la media de empresas del sector para esta campaña.

'El conocimiento por parte del trabajador de su productividad se encuentra actualizada permanentemente en la aplicación informática con la que trabaja en su apartado privado.

En los periodos vacacionales o de baja por incapacidad, el plus de productividad se devengará de forma proporcional en función de los días trabajados. Los incentivos que se podrán variar cada mes según se matizó antes son: Se hace entrega y firman las partes un cuadro devengo de puntos de productividad; la productividad generada, conforme cuadro anexo, tendrá la siguiente incidencia en la relación contractual:

a) La productividad mínima se encuentra fijada en la consecución/cierre del 90% de la media de la campaña del cliente a la semana.

b) La baja productividad será cuando no se consiga una puntuación igual o superior al 90% fijado como mínimo de la media de la campaña del cliente a la semana.

c) La puntuación semanal que supere el 100% de la producción media de la campaña del cliente tendrá el incentivo fijado en la tabla de comisiones publicado en el tablón de anuncios mensualmente.

Si no se publicara ninguna modificación en el tablón de anuncios mencionado, seguiría vigente el último cuadro de incentivos publicado.

Una productividad inferior al 90% de la media del personal afecto a la campaña, durante un periodo de tres semanas al mes o de seis semanas cada dos meses, llevará aparejada la rescisión de contrato, por esta causa.

Si la productividad de un trabajador es inferior al 70% de la media del personal afecto a la campaña durante una semana, será causa de despido por baja productividad.

Tercera.-CAUSAS DE RESCISIÓN DE CONTRATO. Se considera baja productividad y causa para rescisión de contrato laboral: Que el número de ventas alcanzado en un mes sea inferior en un 85 por ciento a la fijada como mínima para esta campaña, según los parámetros fijados por el cliente de campaña.

Cuarta.-FINALIZACION DE CAMPANA: el fin de campaña y por tanto del servicio objeto de contrato lo puede ser por rescisión total de la campaña o por reducción de objetivos promocionales en la misma campaña.

La reducción de objetivos promocionales formulada por parte de la empresa contratante de campaña supondrá reducción por fin de campaña para una parte proporcional de trabajadores afectos a la misma reducción: en este caso, reducción a petición del operador de objetivos y por tanto de número de trabajadores en la campaña, el personal afectado por fin de parcial de promoción será aquel, que por orden de inferior a superior haya obtenido durante los dos últimos meses peor media de puntuación en los objetivos, y en número de personas afectas hasta completar la reducción de personas afectas a la promoción.

Quinta: POSIBLE CAMBIO DE OBJETIVOS.-Estos objetivos pueden ser variados a criterio de los cambios del cliente de la campaña por distintas estrategias o cambios de promoción, coincidiendo siempre con el cambio de mes y siendo comunicado.

Sexta: La distribución del tiempo de trabajo será de cinco días a la semana entre el Lunes y el Domingo, con los descansos legalmente establecidos (dos días), siempre en turnos de seis horas, siéndole notificado semanalmente (o mensualmente) los días de trabajo, con los siguientes horarios, alternando según las necesidades generadas por el cliente:

De 9,00 a 15,00 horas o de 10,00 a 16,00 o de 11,00 a 17,00 o de 15,00 a 21,00 o de 16,00 a 22,00 o de 17,00 a 23,00 horas. El horario se notificará semanalmente (o mensualmente) al trabajador pudiendo alterarse por necesidades del servicio esta modificación de horario y calendario laboral es aceptada expresamente por el trabajador. Los domingos trabajados se abonarán según convenio.

Séptima: La obra consiste en la venta durante el periodo de promoción de Campaña CROSS que consiste en la emisión/recepción de llamadas salientes/entrantes de clientes interesados en productos de la campaña del cliente y que cerraremos de acuerdo a lo establecido por el cliente de la campaña hasta fin del periodo promocional suscrito con la empresa promotora.

3º) Con anterioridad la demandante había prestado servicios para las siguientes empresas durante los períodos que se especifican, en virtud de contratos de trabajo temporales también por obra o servicio determinado y con la categoría profesional de Teleoperadora:

- Del 04-03-14 al 06-05-14 para la empresa JOIN-MARKETING LTD

- Del 07-05-14 al 16-05-14 para la empresa JOIN-MARKETING LTD

- Del 19-05-14 al 30-05-14 para la empresa COFRE ONLINE LTD SL.

- Del 09-06-14 al 06-04-15 para la empresa COFRE ONLINE LTD SL.

4º) A la demandante se le abonaban las retribuciones a razón de 24,2797 € diarios en concepto de salario base y 4.0470 € diarios por parte proporcional de pagas extras, en total 28,33 € diarios.

Además se le abonaban retribuciones variables que en el último año ascendieron a las siguientes:

Festivos: 69,14 €

Mejora voluntaria: 171,00 €

TOTAL: 240,14 €

Días en Alta: 286

La demandante estuvo 8 días de incapacidad temporal en el mes de junio, los meses de julio y agosto, y 9 días del mes de septiembre, habiendo disfrutado 7 días de vacaciones en el mes de mayo.

Con la liquidación se le abonaron también 15,33 días de vacaciones pendientes.

El Convenio fija una jornada ordinaria de 39 horas semanales.

Los niveles salariales establecidos en el Convenio son el 9 para el Gestor Telefónico, el 10 para el Teleoperador Especialista, y el 11 para el Teleoperador.

Las retribuciones anuales fijadas en el Convenio para el año 2014 son las siguientes:

Nivel 9: 14.662,17

Nivel 10: 13.864,49

Nivel 11: 13.256,73

5º) El 19-02-16 se entregó a la demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'la dirección de este Centro ha tenido conocimiento de la comisión por Vd. del siguiente incumplimiento contractual de carácter grave.

Los hechos se han desarrollado como siguen:

El pasado día 17 de febrero, no asistió usted a su puesto de trabajo, para intentar justificar dicha ausencia presentó usted al día siguiente un parte de asistencia a consulta médica en un horario determinado, pero no la preceptiva baja médica, que es la única que le eximiría de acudir a su puesto toda la jornada.

Ese mismo día, es decir, el 18 de febrero, cuando en el departamento de rrhh, se le pretende exponer el procedimiento adecuado en cuanto a las ausencias, replicó usted de manera descortés a la persona que está frente de ese departamento, Susana , diciéndole 'lo que tú me digas yo me lo paso por aquí', dicha frase mal sonante fue acompañada de un gesto a todas luces indecoroso, dicha actitud no puede ser permitida de ninguna manera de acuerdo al decálogo de la compañía, y además está tipificada como falta grave según lo establecido en el art. 66 del convenio colectivo de aplicación. A tenor de todo lo expuesto, le comunicamos esta:

Amonestación escrita

Esa falta está castigada en dicho convenio con suspensión de empleo, pero por ser ésta la primera vez que se le amonesta por escrito por una falta de estas características, la empresa se limita a la amonestación, en aras al cambio de actitud para un buen entendimiento.

Por último advertirle que la reincidencia en faltas de esta u otra naturaleza serán sancionadas en lo sucesivo con mayor rigor.

Atentamente'

6º) A la demandante se le entregó el 22-04-16 la siguiente comunicación escrita:

'Primero.-Que según el anexo nº 1 de su contrato, de fecha 26-Ago-2015, registrado con el número NUM000 , la productividad mínima se encuentra fijada en la consecución del 90% de la media de la campaña del cliente, arriba referenciada, a la semana.

Segundo.-Que la baja productividad será cuando o se consiga una puntuación igual o superior al 90% fijado como mínimo de la media de la campaña.

Tercero.-Que una productividad inferior a ese 90% durante tres semanas al mes o seis semanadas cada dos meses, así como inferior al 70% durante una semana, son causa de rescisión del contrato.

Cuarto.-Que el índice de productividad medio de la campaña en ese período era de un 0,34.

Quinto.-Que su índice de productividad personal es de 0,27, lo que se traduce en un 79,41%, muy inferior, por tanto, a los parámetros establecidos en las cláusulas adicionales de su contrato.

Por todo lo anteriormente expuesto, se amonesta de forma escrita y se:

ADVIERTE, que una vez comunicada dicha situación se le requiere para que modifique su actitud, notificándole que de no haber una corrección inmediata de dicha tendencia, incurrirá en un incumplimiento de contrato por su parte y nos veremos obligados, muy a pesar nuestro, a rescindir su relación laboral con mi representada'.

Idénticas comunicaciones se le entregaron los días 03-05-16, 10-06-16 y 19-08-16, con la única diferencia de ligeras variaciones de la productividad media de la campaña y del índice de productividad personal.

7º) El Teleoperador responde llamadas asignadas dentro de una campaña desde el programa GTI Sistemas; de dicho programa el teleoperador está asignado a una única campaña de venta de productos, para lo cual se le presentan los diálogos que debe mantener y solo puede asignar productos de la campaña; el teleoperador no puede negociar tarifa ni precio de los productos de una campaña, ya que todas las actuaciones del usuario están guiadas para seguir los protocolos de la campaña a la que están asociados, imposibilitando las opciones de ventas complejas fuera de la campaña; tampoco tiene visibilidad sobre incidencias de otros operadores ni posibilidad de asignar productos más adaptados al cliente si están fuera de la campaña.

No gestionan facturas, incidencias ni impagos.

8º) El 16-09-16, cuando el Coordinador le hizo entrega a la demandante de una de las cartas relacionadas anteriormente, esta cogió la carta, hizo una bola con ella y la tiró; ese mismo día al haber llegado la actora con retraso tras el descanso y tras serle llamada la atención por tal motivo, respondió al Coordinador diciendo 'me da igual'.

9º) El día 28-09-16, la demandante recibió la siguiente comunicación fechada el día 23-09-16:

'Sirva la presente como comunicación y puesta en su conocimiento de la decisión adoptada por la empresa de dar por extinguida la relación laboral que le une con la misma con efectos 23 de septiembre de 2016.

Dicha decisión tiene su fundamento en la disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado y en la indisciplina en el desempeño, dando lugar a la rescisión de su contrato, por cometer faltas tipificadas en el art. 54 apartado 2, párrafos b y e del Estatuto de los Trabajadores , y artículo 57 del convenio colectivo de aplicación; faltas que fueron comunicadas en tiempo y forma:

- El pasado 22 de abril, se le notificó por ser su productividad por debajo de lo exigido, la semana del 1 al 21 de abril, de tal manera que su índice de productividad personal era inferior al 90% de la media del personal afecto a su campaña, por ser ésta del 0,34 y la suya del 0,27, lo que se traducía en un 79,41% inferior, por tanto, a los parámetros establecidos en las cláusulas segunda y tercera de su contrato.

- El pasado día 03 de mayo de 2016, se le volvió a realizar notificación de su baja productividad por debajo de lo exigido, de tal manera que su índice de productividad personal para el período entre el 01 y el 28 de abril, era inferior al 90% media del personal afecto a su campaña, por ser ésta del 0,36 y la suya del 0,29, lo que se traducía en un 87,87% inferior, por tanto, a los parámetros establecidos en las cláusulas segunda y tercera de su contrato.

- El pasado día 10 de junio de 2016, se le volvió a realizar notificación de su baja productividad por debajo de lo exigido, de tal manera que su índice de productividad personal para el período entre el 01 y el 09 de junio, era inferior al 90% de la media del personal afecto a su campaña, por ser ésta del 0,31 y la suya del 0,26, lo que se traducía en un 83,87%, inferior, por tanto, a los parámetros establecidos en las cláusulas segunda y tercera de su contrato.

- El pasado día 19 de septiembre de 2016, se le volvió a realizar notificación de su baja productividad por debajo de lo exigido, de tal manera que su índice de productividad personal para el periodo entre el 01 y el 07 de julio, era inferior al 70% de la media del personal afecto a su campaña, por ser ésta del 0,26 y la suya del 0,21, lo que se traducía en un 80,76%, muy Inferior, por tanto, a los parámetros establecidos en las cláusulas segunda y tercera de su contrato.

Ese mismo día, 16 de septiembre, al hacerle su superior inmediato, es decir, su Coordinador, Cipriano , entrega de dicha notificación, se limitó de malas formas y delante de sus compañeros a realizar una bola de papel con ella y arrojarlo de manera displicente; ese mismo día, llegó unos minutos tarde de su descanso, al ser increpada de nuevo por su superior, respondió, de manera desairada, y de nuevo en la sala, es decir, delante de todos sus compañeros, con un 'me da igual'.

Esta conducta es reincidente y habitual en usted, razón por la cual ha sido apercibida verbalmente en diversas ocasiones, incluso se le realizó una amonestación escrita el pasado día 19 de febrero de 2016.

En todas las notificaciones se le apercibía para que modificara su actitud, en aras a no tener que, finalmente, adoptar esta decisión de rescindir su contrato.

Esas conductas son constitutivas de faltas graves las cuatro primeras reguladas en el art. 66.6 del convenio colectivo vigente, en relación con la productividad media pactada en el contrato y anexo suscritos por Ud., que por aplicación del artículo 67.1 del mismo texto, que regula la reincidencia, se reputan como faltas muy graves. La quinta conducta que se le imputa es constitutiva de una falta muy grave regulada en el art. 67.10 del convenio colectivo vigente, que además es reincidente.

Todas esas conductas unidas llevan aparejada la sanción del despido que se le impone por aplicación del art. 68.3,c) del convenio en relación con el art. 54.1.2 b, c y e del Estatuto de los Trabajadores .

A su vez, le comunicamos, que tiene a su disposición en el centro de trabajo la documentación por despido que le corresponde, en base al art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores modificado en Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de Febrero, así como los salarios y liquidación que usted tiene a su favor.

Se procederá a abonarle dichas cantidades en tiempo y forma.

Esta decisión podrá ser recurrida en el plazo de 20 días ante el Juzgado competente.

Sin otro particular que manifestarle, rogándole firme el duplicado ejemplar, se despide atentamente'.

10º) El Convenio Colectivo dispone en su artículo 38 :

Se establecen los siguientes niveles dentro del grupo de operaciones:

- Teleoperador

- Teleoperador especialista

- Gestor

- Coordinador

- Formador

- Agente de calidad (quality)

1.- Los teleoperadores_son aquellos trabajadores que realizan tareas de Contact Center habituales y normales con una formación previa. Atienden o emiten contactos siguiendo métodos de trabajo con actuaciones protocolizadas y recepcionan llamadas para la prestación o atención de cualesquiera servicios enumerados en el artículo 2 de este Convenio.

El acceso al nivel de especialista se produce de manera automático tras llevar un año prestando servicios efectivos como teleoperador de nuevo ingreso dentro de la empresa.

2.- Gestor es aquel trabajador que, utilizando la tecnología adecuada, desarrolla sus funciones en alguna de las siguientes actividades especializadas:

- Venta activa en emisión: Se considera actividad especializada de gestor, la venta activa en emisión, cuando para su realización el trabajador prepara la venta, detecta necesidades, argumenta y ofrece un producto/servicio, persuadiendo y convenciendo al cliente potencial, utilizando argumentos de venta complejos sin diálogo preestablecido, cerrando un acuerdo de adquisición o venta. No se considerará actividad especializada de gestor la venta en emisión, cuando esta sea complementaria de una campaña o servicio, cuyo objeto principal no es el de la venta, y cuando la acción a realizar sea la simple información de las características de un producto o servicio aunque termine con un acuerdo de adquisición o venta, o aquella que se realice como ampliación de servicios o productos ya contratados no diferenciados.

- Soporte tecnológico: Se considera actividad especializada de gestor, la actividad de soporte tecnológico, cuando para su realización el trabajador presta asesoramiento tecnológico y/o informático especializado a incidencias complejas, que no puedan ser resueltas por los centros de atención general al cliente, identificando y diferenciando la incidencia del cliente, fuera de los procedimientos sistematizados, analizando y haciendo el diagnóstico de la misma, y resolviéndola mediante la interacción de los conocimientos adquiridos y la utilización de herramientas específicas.

- Soporte profesional: Se considera actividad especializada de gestor, la actividad de soporte profesional, cuando para su realización el trabajador presta asesoramiento profesional a incidencias complejas que no puedan ser resueltas de manera automática con el seguimiento de un argumentarlo sistematizado, sino que identificando y diferenciando la incidencia del usuario, mediante la interacción de los conocimientos adquiridos, resuelve la incidencia, activando, si fuera preciso, los recursos necesarios para ello, en las siguientes unidades especializadas: Riesgo e inversiones en Banca Telefónica y Seguros; Asesoramiento Tributario; y Emergencias.

- Gestión de impagados: Se considera actividad especializada de gestor, la actividad de reclamación de deuda, cuando el trabajador gestiona y negocia la deuda, administrando una cartera de impagados, promoviendo, activando y realizando las acciones necesarias para el cobro del impago.

- Gestión de incidencias de facturación:_Se considera actividad especializada de gestor, la actividad de resolución de incidencias de facturación, cuando, por la complejidad de determinadas incidencias esté constituida una unidad especializada de segundo nivel, donde se gestionan dichas incidencias complejas que no pueden ser resueltas por el resto de los teleoperadores integrados en el citado departamento, y para ello identifica y diferencia la incidencia del cliente, fuera de los procedimientos sistematizados, analizando y haciendo el diagnóstico de la misma, y resolviéndola mediante la interacción de los conocimientos adquiridos y la utilización de herramientas específicas.

Los trabajadores que realicen estas actividades especializadas percibirán el salario correspondiente al nivel de gestor mientras lleven a cabo las mismas, o su parte proporcional en jornada diaria cuando en su ejecución no agoten la mensualidad.

Cuando de modo continuado lleven un año ejecutando dichas funciones, consolidarán el nivel de gestor. Cuando estas mismas actividades especializadas no se realicen de modo continuado, el nivel de gestor se consolidara a los dos años, siempre que en tal periodo de tiempo hayan llevado a cabo dichas actividades especializadas durante un periodo mínimo de 150 días laborables.

11º) Por Dª. Ramona se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 05-10-16, el que se celebró el 19-10-16 con la asistencia de COFRE ONLINE LTD SL, no lográndose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia, teniéndose por Intentado Sin Efecto con relación a JOIN MARKETING LTD SL.

12º) La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

13º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Ramona contra la empresa COFRE ONLINE LTD SL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora el 28-09-16, condenando a la demandada a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de 1.160,39 euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 30,14 euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; condenando asimismo a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 538,05 € en concepto de diferencias salariales devengadas durante los últimos trece meses de la relación laboral; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal que corresponda al FONDO DE GARANTIA SALARIAL dentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ramona formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de enero de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de Oviedo, recaída en Autos 721/2016, estimó parcialmente la demanda de la actora mediante el fallo siguiente: 'debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora el 28-09-16, condenando a la demandada a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de 1.160,39 euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 30,14 euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; condenando asimismo a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 538,05 € en concepto de diferencias salariales devengadas durante los últimos trece meses de la relación laboral'.

Recurre en suplicación la representación letrada de la misma, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. En un primer apartado solicita la modificación del ordinal primero para que se fije 'como antigüedad de la trabajadora la solicitada por esta parte en su escrito de demanda, 4 de marzo de 2014 y fijando como categoría profesional la de gestor y no la de teleoperadora especialista como erróneamente se fija por el juzgador de instancia'.

Invoca respecto de la antigüedad la vida laboral (folios 147 y 148) y, sobre la categoría, los folios 149, 150, 128 y 129. La trascendencia señalada es la diferencia de salario y antigüedad a efectos de la indemnización por despido, y la redacción que propone, el texto que deja expresado.

SEGUNDO.-A continuación solicita la incorporación de un hecho probado nuevo a la vista de las pruebas documentales practicadas y del documento que adjunta al escrito de recurso, que contiene Informe de la Inspección de Trabajo de 30 de octubre de 2016 (realmente es del 31), respecto del cual dice incorporarlo ahora 'y no en el acto del juicio, al no tener conocimiento del mismo anteriormente, al no ser parte interesada del mismo y no tener acceso a dicho expediente que dio lugar a la actuación inspectora'.

Invocando el Art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y Art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manifiesta que 'cabe la aportación del presente documento a los presentes Autos, puesto que el mismo es decisivo para el fallo de la Sentencia, al ser un informe elaborado por la Inspección como consecuencia de la denuncia de un trabajador en relación con el incumplimiento de la empresa de los descansos diarios así como la imposición de una reunión diaria de 15 minutos previa al inicio de la relación laboral denominada 'Preturno', la cual, a mayores no era computada como tiempo de trabajo'.

Reitera que deben admitirse con base en el Art. 233 del Texto Procesal 'al ser fundamental para la resolución de parte de la litis expuesta en los presentes Autos en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva y, al no poder ser aportado en el acto del juicio oral al desconocer la existencia del mismo por no ser parte interesada y siendo conocedora del mismo la recurrida quien de mala fe no sólo ocultó el mismo sino negó la existencia de dicha reunión en la vista del juicio oral, pudiendo haber incurrido de hecho varios de sus coordinadores, en las diferentes testificales practicadas, en un delito de falso testimonio, al haber negado de manera categórica la existencia de dicho Preturno o de cualquier tipo de reunión previa a la jornada laboral por duración de 15 minutos, habiendo hecho incurrir en error al juzgador, a sabiendas de la trascendencia de dicha negación en el acto del juicio'.

Con base en tal documento y su trascendencia sobre la reclamación salarial y el salario a efectos de indemnización propone que se incorpore un nuevo hecho probado (el decimocuarto) del siguiente tenor literal: 'la trabajadora durante su prestación de servicios para la empresa COFRE ONLINE LTD SL asistía a una reunión diaria, de carácter obligatorio e inmediatamente anterior a su jornada habitual con una duración de 15 minutos en la cual se examinaban las ventas y los ratios realizados, tal y como constata la propia Inspección de Trabajo en su Informe de fecha 31 de octubre de 2016 requiriendo a la entidad mercantil COFRE ONLINE LTD SL a su eliminación'.

TERCERO.-Debemos abordar seguidamente, por el significado de presupuesto de las peticiones contenidas en el suplico y fundamentación jurídica del recurso, la cuestión del documento nuevo que se propone y aporta y que consiste en informe de la Inspección de Trabajo, subsiguiente a visita inspectora a la empresa aquí demandada, Cofre Online LTD (sucursal en España) SL, visita que tuvo lugar el 19 de octubre de 2016. Por lo que aquí puede interesar, se informa que se toma declaración a todos los trabajadores presentes en el centro (se señala que en el expediente, en un anexo, constan los datos de identificación de los mismos) y de ello 'se ha comprobado que la empresa Cofre Online LTD efectúa con sus trabajadores una reunión diaria de una duración aproximada de 15 minutos con el objeto de repasar tarifas, examinar ventas, ratios, etc., reunión denominada preturno. Esta reunión tiene lugar inmediatamente antes del inicio de la jornada de trabajo diaria. Se efectúa Requerimiento a la empresa Cofre Online LTD a fin de que sea eliminado este sistema de reunión diaria y previa al inicio de la jornada de trabajo'.

La representación de la empresa Cofre Online, en el escrito de impugnación del recurso, no manifiesta nada sobre la autenticidad del documento, pero opone que no reúne los requisitos del Art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no ser sentencia o resolución administrativas y porque la parte que lo aporta no justifica que no tuvo conocimiento de su existencia y que no lo hubiera podido obtener con anterioridad.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la trascendencia del documento, no podemos olvidar que el Juzgador sólo tuvo un tipo de prueba para resolver la cuestión concreta de esos 15 minutos previos a la jornada, no computados como tal. Esa prueba fueron testigos presentados por la empresa (supervisor y coordinadores), que negaron la existencia de esos preturnos, y dos personas presentadas por la demandante. El Juzgador razonó que los testimonios de estos últimos debían tomarse con las debidas cautelas porque tenían o habían tenido pleitos con la empresa similares al de autos. La conclusión fue que no procedía el incremento de la jornada.

Resulta, pues, que de tener el Juzgador documento con el informe de la Inspección de Trabajo la solución podría haber sido otra, pues, de acogerse tal documento, quienes faltaban a la verdad eran los testigos propuestos por la patronal.

El Art. 233 de la LRJS exige que tales documentos, si son de fecha anterior al juicio (este es de 31 de octubre, 15 días antes) no los hubiera 'podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables'. En este punto se argumenta por la parte que lo aporta que no tenía conocimiento del mismo anteriormente, al no ser parte interesada del mismo y no tener acceso a dicho expediente que dio lugar a la actuación inspectora.

La representación de la empresa, al impugnar el recurso, alega que no es aceptable que no lo conociera antes y sí ahora. Incluso sugiere que la denuncia a Inspección la tuvo que hacer la actora u otra trabajadora. Se plantearía si a la demandante se le debe exigir algún tipo de prueba o indicio de que no lo conocía antes o si sería suficiente con su manifestación y la verosimilitud de que, beneficiándola, lo hubiera presentado caso de tenerlo antes del momento del juicio.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que el Art. 270 de la LEC dice que debe justificar 'no haber tenido antes conocimiento de su existencia'. El término justificar no equivale a acreditar o probar, lo que es congruente con el hecho negativo. El Art. 233 del Texto Procesal Laboral no se aparta en este sentido del 270 de la LEC , por lo que debemos analizar si lo que afirma la parte actora es suficiente justificación.

La Sala concluye que concurren circunstancias suficientes para aceptar esa justificación: a) El documento, informe de la Inspectora, es de 31 de octubre y el juicio se celebró el 15 de noviembre, pero tal informe señala como destinatario a la Inspectora Jefe, lo que indica que, cabalmente, saldría del Organismo, con destino a la empresa y a la parte denunciante, si la hubo, en fechas posteriores, lo que reduce las posibilidades de que una tercera persona (la actora) lo conociera en fecha anterior al 15 de noviembre. b) La demandante estaba fuera de la empresa, ya que recibió la carta de despido el 28-9-16, con efectos del 23 del mismo mes, sin que pueda admitirse esa suposición de que fuera ella la denunciante (u otra trabajadora se dice al impugnar el recurso). c) Por lo mismo, se tiene que descartar cualquier comunicación de la Inspección con ella, y que, desde luego, le fuera facilitada por la empresa. d) En el caso de que el documento le llegara a través de otras personas que hubieran intervenido en el expediente (denunciantes), no se le puede exigir prueba que conduzca a desvelar el incógnito al que tiene derecho. En caso de que se la facilitara alguien que continúa prestando servicios en la patronal demandada, con mayor razón tendría que mantener la actora ese silencio. e) En fin, siempre permanece como dato decisivo esa conclusión de que a la actora le hubiera auxiliado, tal vez de forma decisiva, el haber aportado al juicio el repetido documento si hubiera llegado a sus manos o, al menos a su conocimiento (para solicitar requerimiento al efecto, a través del auxilio judicial). En cambio, no se ofrece ninguna razón para 'suponer' que, teniéndolo, no le interesara aportarlo.

Por lo expuesto, la obligación de justificar 'no haber tenido antes conocimiento de su existencia' ( Art. 270.2º de la LEC ) debe considerarse cumplida. A mayor abundamiento, no podemos olvidar que el Art. 233 del Texto Procesal Laboral añade, como posibilidad de admitir estos documentos, 'y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'. Recordemos que la parte que aporta el documento ya sugiere la eventualidad de un proceso penal por falso testimonio.

Resulta innecesaria la audiencia a las partes, porque la cuestión se planteó ya en el escrito de recurso, que tuvo ocasión de impugnar la representación empresarial.

QUINTO.-Una vez decidida la necesidad de admitir el documento nuevo resta resolver si la Sala tiene que abordar la modificación del hecho probado al que pueda afectar ese documento, como parece establecer el Art. 233 de la LRJS , o si tenemos que adoptar otra resolución ante las circunstancias del caso.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 20-12-16 , ante la admisión de documento nuevo, y ante la imposibilidad de proceder a la modificación de los hechos probados, declara que procede acordar 'la nulidad de lo actuado desde el momento en que se dictó la Sentencia de instancia por el Juzgado de lo Social, devolviendo los autos para que se repongan las actuaciones a aquel momento procesal' y que, integrando los hechos probados con el contenido del documento incorporado, se proceda a dictar nueva sentencia.

En el caso que nos ocupa existe una razón determinante para proceder en tal sentido. Y es que la Sala tiene vedada la posibilidad de analizar prueba testifical, ya que ésta no puede fundar la revisión de los hechos probados en vía de suplicación, según se deduce del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Como la decisión del Juzgado de instancia que ahora se pretende cambiar, con apoyo en el documento que contiene el informe de la Inspección, se adoptó sobre prueba testifical, sólo el Juzgador de instancia puede valorar de nuevo la prueba que eventualmente la contradiga.

Ello conduce a la misma decisión de nulidad de la Sentencia para que, previa esa evaluación, se dicte otra nueva con absoluta libertad de criterio, incluida la posible ampliación a través de diligencias finales.

En su virtud,

Fallo

Que acogiendo la incorporación de documento nuevo y decretando la nulidad de la Sentencia de instancia, se devuelven las actuaciones al Juzgado para que, previa valoración de las pruebas, incluido el Informe de la Inspección de Trabajo que se unió al escrito de recurso, se dicte resolución, con libertad de criterio.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.