Sentencia SOCIAL Nº 628/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 577/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000628/2019
Rollo número 577/2019
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 577 de 2019 (Autos núm. 157/2018), interpuesto por la parte demandada
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número Cinco de Zaragoza, de fecha 5 de septiembre del 2019; siendo demandante D. Santos y codemandado
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el
Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Santos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número Cinco de Zaragoza, de fecha 05 de septiembre del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Santos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1342,18 euros, con fecha de efectos de 1-12-2017, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al efectivo abono de dicha pensión, absolviendo a la TGSS.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- El actor D. Santos , nacido el NUM000 -1976, de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 fue declarado por resolución del INSS de 3-3-2016, afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, con base en el dictamen propuesta del EVI que recogía el siguiente cuadro clínico residual: HD L5-S1; y las siguientes limitaciones: HD L5-S1 intervenida en noviembre 2015.

En las conclusiones del informe médico de síntesis de 25-2-2016 se decía: 'Actualmente limitado para tareas que supongan sobrecarga de raquis lumbar. Periodo postoperatorio temprano. A valorar IP revisable en 6-12 meses'.



SEGUNDO.- Desde el 7-2-2017 el actor se encuentra trabajando para la empresa Urbina Integración, S.L., como operario de almacén, en virtud de contrato de trabajo temporal de personas con discapacidad en centros especiales de empleo. Las tareas que realiza son las siguientes: Atención en ventanilla de pedidos y suministros de los usuarios (4 h/día); recepción física y administrativa de mercancías (2 h/día); inventarios (1 h/día); almacén de pesados (30 m/día); vales gráficas (30 m/día). En los informes de reconocimiento médico de enero 2017 y enero 2018, que lo declararon apto, se establecen como recomendaciones/limitaciones para el puesto de trabajo: 'Su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos, su trabajo no requerirá permanecer de pie prolongadamente, intercalar con sedestación, no puede levantar pesos superiores a 15 kg'.



TERCERO.- Tramitado de oficio expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, en fecha 23-9-2016 el EVI propuso el mantenimiento de la IPT reconocida, resolviendo el INSS que la situación de IPT debía ser revisada a partir del 23-9-17 ya que se preveía una posible mejoría.

En una segunda revisión, en fecha 28-9-2017 el EVI propuso la declaración del actor como apto para la profesión de albañil.

El dictamen propuesta contemplaba las siguientes lesiones y limitaciones: Tenosinovitis HD. Lumbociatalgia izq. Intervenida. RNM 2014 (previa a IQ): HD con migración ascendente que compromete raíz S1 izq, posible compromiso radicular L5 bilateral. Intervenida en 2015, desde entonces episodios autolimitados de lumbociatalgia que no precisan tratamiento médico. Control radiológico 2016: correcto. La exploración no objetiva radiculopatía actual.

De acuerdo con dicho dictamen propuesta, el INSS dictó resolución en fecha 27-11-2017 declarando al actor apto para la profesión de albañil, 'ya que las secuelas objetivadas ahora revelan un menoscabo inferior, que supone la recuperación de sus facultades generales y a posibilidad de prestar actividades laborales rentables'.

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada en fecha 30-1-2018.



CUARTO.- El actor padece en la actualidad, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Con diagnóstico de discopatía degenerativa L5-S1 + Hernia discal izquierda, fue intervenido mediante artrodesis L5-S1 + discectomía y foraminotomías de raíces L5-S1 izquierdas el 4-11-15. Posteriormente ha continuado revisiones en consultas externas presentando una evolución favorable con lumbalgia residual tolerable y sin ciática. Las limitaciones que presenta son las siguientes: Lumbalgia residual episódica y autolimitada. A la exploración no se objetiva radiculopatía. Está limitado para actividades que impliquen sobrecarga intensa y mantenida de raquis lumbar.

Para minimizar recaídas en su sintomatología debe evitar situaciones que sobrecarguen su columna lumbosacra, como permanencias prolongadas en sedestación o bipedestación, flexo-extensiones repetidas de tronco, levantamiento de pesos, etc.



QUINTO.- La base reguladora de la IPT asciende a 1342,18 euros.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Al actor le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil por resolución del INSS de fecha 3-3-2016. Con fecha 23-9-2016 se inició expediente de revisión por mejoría en el que se decidió mantener la situación de IPT. En 2017 se inició nuevo expediente de revisión, dictándose resolución por el INSS con fecha 27- 11-2017 declarando al actor apto para la profesión de albañil. Interpuesta demanda por el actor fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por el INSS, fue impugnado por el actor.



SEGUNDO.- La parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, solicita la revisión fáctica, en concreto del hecho probado cuarto, en base al contenido de los documentos obrantes a los folios 106, 103 y 104 de autos .

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No queda acreditada la existencia de error en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia que resulte de forma clara , patente y directa de los documentos e informes que se citan , pues es a la juzgadora de instancia a quien corresponde, por ser de su competencia, la valoración de la prueba con inmediación, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica , dando mayor valor a la prueba que considera de mayor relevancia , y el texto que se pretende suprimir y modificar aparece recogido en el informe del Servicios de Cirugía Ortopédica y Traumatología, Unidad de Columna de fecha 31-1-2018, que obra al folio 17 de autos.

Por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción por incorrecta aplicación del art. 194.4 de la LGSS, en la redacción dada por la DT 26ª, en relación con el art. 200 del TRLGSS y el art. 36 de la Orden de 15-4-1969.

El art. 194.4 de la LGSS ( RD Leg. 8/2015) , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

Teniendo en cuenta el inmodificado relato fáctico de la sentencia, la Sala estima que se ha valorado de forma razonable la incidencia que las limitaciones orgánicas, producen en la capacidad laboral del actor, cuyo criterio comparte. Queda acreditado que se ha producido una mejoría del actor respecto de la situación que tenía al serle reconocida la IPT para su profesión de albañil, tras haberse efectuado la intervención quirúrgica. Siendo las lesiones que presenta las de discopatía degenerativa L5-S1 + Hernia discal izquierda, fue intervenido mediante artrodesis L5-S1 + discectomía y foraminotomías de raíces L5-S1 izquierdas el 4-11-15. Posteriormente ha continuado revisiones en consultas externas presentando una evolución favorable con lumbalgia residual tolerable y sin ciática. Las limitaciones que presenta son las siguientes: Lumbalgia residual episódica y autolimitada. A la exploración no se objetiva radiculopatía. Está limitado para actividades que impliquen sobrecarga intensa y mantenida de raquis lumbar. Dichas limitaciones son reconocidas por el recurrente INSS, resultando evidente que la profesión de albañil supone la realización de flexiones , el mantenimiento de las mismas y la realización de esfuerzos y manejo de pesos, con una sobrecarga del raquis lumbar, por lo que cabe concluir que el actor se encuentra incapacitado para el desempeño de dicha profesión , sin que el desempeño de su actual profesión de operario de almacén, en virtud de contrato de trabajo temporal de personas con discapacidad en centros especiales de empleo , acredite la existencia de capacidad laboral para el desempeño de la profesión de albañil, pues como reconoce el informe médico de síntesis de fecha 25-9 2017 (folio 103 de autos) las funciones que realiza como operario de almacén son fundamentalmente administrativas, y según el informe del Servicio de Prevención (documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora) en relación con esta profesión, establece que su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos, no puede levantar pesos superiores a 15 Kg. , su trabajo no requerirá permanecer prolongadamente de pie, siendo evidente que la profesión de albañil exige situaciones prolongadas en bipedestación y frecuentes y prolongados encorvamientos, por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 577/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza con fecha 5 de septiembre de 2019, autos 157/2018, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.