Sentencia SOCIAL Nº 628/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3719/2018 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3719/18-C, sentencia nº 628/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecinueve de Febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 628/20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Pilar , representada por el Sr. Letrado D. Manuel A. Morales
Lupión, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0234/18; ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer
de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 8 de junio de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Pilar , con DNI núm. NUM000 , comenzó a prestar servicios como personal de servicio doméstico, puesto con código RPT NUM001 , para la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en fecha 01.03.2009, hasta el 31.05.2015, con centro de trabajo en Escuela Infantil La Marea, en San Fernando, en virtud de contrato temporal para vacante de RPT, en el que se indicaba que la duración del mismo sería 'hasta que el puesto sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado'.

En el desarrollo de dicho contrato, en fecha 01.09.2009 la actora pasó a quedar bajo la dependencia de la Consejería de Educación, pero manteniendo mismo puesto, con idéntico código de RPT.

La extinción de la relación laboral producida en fecha 31.05.2015 fue impugnada judicialmente por la trabajadora, dando lugar a los Autos nº 576/2015 del Juzgado de lo Social nº1 de Cádiz, en los que recayó Sentencia de fecha 23.12.2015 por la que desestimando la demanda, se declaraba la inexistencia de despido en el cese de la trabajadora al concurrir la causa de extinción prevista. Recurrida en suplicación dicha Sentencia, la misma fue confirmada por la Sala de lo Social de Sevilla del TSJ-Andalucía en Sentencia de fecha 30.03.2017.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de junio de 2015 Dña. Pilar suscribió con la Consejería de Educación contrato de trabajo de interinidad para vacante de RPT, con la categoría profesional de personal de limpieza y alojamiento, grupo de clasificación V, y centro de trabajo en Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía en Cádiz, indicándose en el contrato que le era de aplicación el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, y que la fecha de efectos era la de 25.06.2015.

En dicho contrato se indicaba en cuanto a su duración, 'hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, o amortización en forma legal'.



TERCERO.- Dña. Pilar inició proceso de Incapacidad Temporal con fecha 17.05.2017, iniciándose expediente de IP núm. NUM002 en el que con fecha 29.11.2017 se emitió por el E.V.I. Dictamen Propuesta, en el que se indicaba como contingencia la de enfermedad común, profesión habitual de personal de limpieza, como cuadro clínico residual 'ARTRITIS REUMATOIDE FR + Y CCP + DIAGNOSTICADA EN SEPT-17. FIBROMIALGIA.

TENDINOSIS SUPRAESPINOSO IZDO. TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO. AGORAFOBIA. ESCOLIOSIS', como limitaciones orgánicas y funcionales 'LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR GRADO 2. SINDROME FIBROMIÁLGICO LIMITACIÓN PSÍQUICA REACTIVA GRADO 1-2', proponiéndose al INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total, indicándose que 'Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 29-11-2019'.

Por el INSS se emitió Resolución con fecha de salida 14-12-2017 por la que se aprobaba pensión de incapacidad permanente en grado de total para profesión habitual, consistente en el 55% de la base reguladora de 1.019,57 euros, resultando un importe líquido mensual de 588,80 euros tras complementos, por catorce pagas al año, y con efectos de pago desde 01.12.2017.



CUARTO.- En fecha 21.12.2017 la trabajadora presentó ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública solicitud de movilidad por disminución de capacidad con base en el art. 23.1 del VI Convenio, solicitando puesto de telefonista u ordenanza, solicitud que fue denegada por Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de fecha 06.02.2018, denegación que se fundamentó en no estar activa en la Administración de la Junta de Andalucía a la fecha de presentación de la solicitud.

A la trabajadora le había sido objeto de aplicación el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, en cuyo artículo 23.1 se contemplaba la posibilidad de movilidad del trabajador por disminución de capacidad, a petición de la persona interesada o a instancia de la Administración.

En fecha 26.10.2017 la trabajadora había presentado ya ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública formulario de solicitud de movilidad por disminución de capacidad, solicitud que le había sido denegada en noviembre de 2017 por el carácter temporal de su relación laboral.



QUINTO.- A fecha 27.12.2015 la trabajadora seguía de alta en el Régimen General de la Seguridad Social para la Junta de Andalucía.



SEXTO.- En fecha 19.03.2018 la trabajadora dirigió a la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, reclamación previa en impugnación de despido.

SÉPTIMO.- El salario diario de la trabajadora a efectos de despido era el de 43,59 euros.

OCTAVO.- En las nóminas de la trabajadora correspondientes al año 2017 se computaban dos trienios.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido al entenderse que 'el cese de la trabajadora no fue por despido sino por causa legal consistente en la declaración de Incapacidad Permanente Total para profesión habitual' se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 48 ET, del art. 41__h6_0204art>200 LGSS, del art. 55 y ss ET y del art. 103 LRJS y del art. 23 VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía con el argumento de que debe ser acoplada por la disminución de capacidad.



SEGUNDO.- Son hechos esenciales al objeto de este recurso: 1. La actora es declarada en situación de IPT por resolución del INSS de 14-12-17 con base en dictamen propuesta de 29-11-17, constando en la misma como plazo, a partir del cual puede procederse a la revisión por agravación o mejoría, el 29 de noviembre de 2019.

2. En el Dictamen Propuesta del EVI de 29-11-17 se hizo constar de forma expresa 'Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 29-11-2019.' 3. La demandante solicita a la Consejería demandada el 12-12-17 su movilidad por disminución de capacidad.

Fue denegada por no 'estar activa'.



TERCERO.- Conviene aclarar que el citado art. 48.2 ET es inaplicable en esta contienda porque la resolución declaradora de incapacidad permanente total no contenía previsión de revisión por mejoría sino simplemente advertía que, a partir del 29-11-19, se podía revisar por agravación o mejoría, es decir nos encontramos ante una situación de incapacidad permanente sometida al régimen general de revisión por agravación o mejoría previsto en el artículo 143.2 LGSS/94, y no ante la situación específica de revisión por mejoría prevista en el repetido art. 48.2 ET, la cual exige, de forma específica, que en la resolución inicial de reconocimiento de invalidez se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante de la interesada, igual o inferior a dos años, tal y como establecen el artículo 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y el artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996; requisito que aquí no se cumple, toda vez que la resolución del INSS de 14-12-17, por la que a la demandante se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total, se limitó a establecer, como fecha a partir de la cual se podía instar la revisión 'por agravación o mejoría', el 4-4- 18 (documento obrante al folio 23 y 24 de los autos), que es algo muy distinto al plazo de duración igual o inferior a dos años para por poder instar la revisión por previsible mejoría del trabajador declarado inválido al que se refieren los arts. 48.2 ET y 7º del Real Decreto 1300/1995.

Como esta Sala ha declarado en numerosas sentencias, de la que son muestras las SSTSJA Sevilla 11-1-08, rec 1291/07; 9-12-09, rec 1775/09; 21-3-13, rec 1645/12; 25-5-17, rec 0701/17, 27-6-19, rec 1461/18, ello constituyó la advertencia genérica y preceptiva, conforme al art. 143.2 LGSS/94, posibilidad de instar la revisión tanto por agravación como por mejoría que es cosa muy distinta de la previsión de revisión por mejoría que, con arreglo a dicho art. 48.2 ET, prolonga la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente, con lo cual resulta que la declaración de incapacidad permanente total del demandante determinó la extinción de su relación con la sociedad demandada, por prescripción del art. 49.1.e) ET, de modo que sí se ha producido la infracción normativa pues la relación laboral se extinguió, declaración de la IPT.



CUARTO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 23 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía que bajo el epígrafe 'Otras formas de movilidad.' señala: '1. Por disminución de capacidad.

La movilidad por disminución de la capacidad del personal podrá llevarse a cabo a petición propia de la persona interesada o a instancia de la Administración, a otra categoría del mismo Grupo profesional o inferior, siempre que se acredite la titulación exigida de acuerdo con el sistema de clasificación profesional, o a puesto de trabajo de la misma categoría profesional si las condiciones de trabajo del nuevo puesto favorecen su salud.

Estas peticiones serán tramitadas y resueltas por la Consejería competente en materia de Función Publica, previo informe emitido por Tribunal Médico y acuerdo de la Subcomisión de Salud Laboral, dando traslado a la Comisión del Convenio, para su ratificación, de las peticiones. La movilidad podrá efectuarse dentro de la misma localidad o en otra diferente, si ello favorece las condiciones de salud del trabajadora o trabajadora, si bien dicho traslado estará condicionado a la existencia de vacante. Cuando las circunstancias así lo requieran, será precisa la previa formación profesional pertinente para la adaptación al nuevo puesto de trabajo, que será facilitada por la Administración.

2. Por razones objetivas.

La Consejería competente en materia de Función Publica podrá conceder traslado a puestos de trabajo de la misma categoría profesional, por razones de salud y posibilidades de rehabilitación del trabajador o trabajadora, del cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad a la conyugal, de hijos e hijas o de familiares de primer grado, siempre que estén su cargo, previo informe emitido por el Tribunal Médico y acuerdo de la Subcomisión de Salud Laboral, dándole traslado a la Comisión del Convenio en idénticos términos al apartado anterior. Dicho traslado estará condicionado a la existencia de vacante.' Las consecuencias que extraemos de tales normas son: 1. El artículo 23 del VI Convenio Colectivo reconoce la posibilidad, si concurren los requisitos que en el se recogen, de una posible novación contractual.

2. El artículo 23 del VI Convenio Colectivo, no establece un derecho absoluto a la recolocación.

3. El Convenio Colectivo reconoce el derecho del empleado a pedir su recolocación, pero no obliga a la demandada a crear un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias personales, sino, solamente, a facilitarle uno funcionalmente ajustado a su situación cuando quede vacante y se cumplan los demás requisitos antes dichos.

4. Es obvio que todo lo anterior opera estando vigente la relación laboral, no existe un derecho automático al reingreso en plaza adecuada, como a continuación explicamos.



QUINTO.- Sostenemos, a la vista de lo hasta aquí expuesto, que al ser declarada la actora en situación de IPT para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, el contrato laboral quedó extinguido por mor de lo que dispone el art. 49.1.e) ET, no produciéndose la figura del despido tanto por la extinción legal como por no existir ese derecho al acoplamiento a un puesto de trabajo sin riesgo de enfermedad profesional, ya que no existe y por ello, la denegación de movilidad estuvo plenamente justificada y no se generó automáticamente en la demandante un derecho preferente al reingreso en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional porque aquél atañe a trabajador en activo con sus relaciones suspendidas y, por ende, con reserva de puesto de trabajo, lo que no tiene quien, como el demandante, había extinguido su contrato.

En suma, estamos ante una incapacidad permanente total declarada mediante Resolución de fecha 14 de diciembre de 2017, y fecha efectos 1 de diciembre del mismo año, supuesto de declaración ordinaria de IP donde no opera la causa de suspensión prevista en el art. 48.2 ET, sino la extintiva recogida en el art. 49.1 e) ET puesto que en la medida en que no se indicó en la resolución del INSS que la situación de la trabajadora fuera previsiblemente susceptible de mejoría/revisión dentro de los dos años, sino que tal revisión solo podría producirse trascurridos esos dos años, no operó la suspensión de la relación laboral, sino su extinción.

La lectura no solo del art. 48.2 y del art. 49.1 e) ET, sino también el actual art. 200.2 LGSS/2015anterior 143.2) LGSS/1994 y el art. 7 deI Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social en que se preveé que 'la subsistencia de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, que se regula en el apartado 2 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sólo procederá cuando en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social, se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos años.'.

En fin, concurriendo una causa legal de extinción de la relación laboral anterior a la fecha de la solicitud de movilidad presentada por la actora (recordemos que la solicitud fue cursada con fecha 21 de diciembre de 2017), no puede menos que afirmarse lo ajustado a derecho de la denegación de tal solicitud de movilidad por no existir en ese momento relación laboral viva con la Administración de la Junta de Andalucía, y por tanto no le era aplicable ya el art. 23 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, norma convencional que sólo extiende sus efectos a aquel personal 'que con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía en el ámbito funcional señalado en el artículo anterior'.

Para solicitar la movilidad por disminución de la capacidad la relación laboral debe estar viva. Al entenderlo así la sentencia, se confirma.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0234/18, en los que la recurrente fue demandante contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.