Sentencia Social Nº 6289/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2755/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000407

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002755 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000099/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE

RECURRENTE/S: Norberto

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

RECURRIDO/S D/ña:EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)

ABOGADO/A:SONIA PEREZ CERECEDO

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

MARÍA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002755/2016, formalizado por el letrado don Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de D. Norberto , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000099/2016, seguidos a instancia de D. Norberto frente a EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Norberto presentó demanda contra la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor D. Norberto vino prestando servicios para la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), con un antigüedad reconocida de 4 de febrero de 2002, con la categoría profesional de Oficial de oficios y percibiendo un salario de 2.054'41 euros incluida prorrata de pagas extras. La vida laboral del actor por constar en autos se considera aquí pro reproducido.- SEGUNDO.- TRAGSA inició en fecha 30 de setiembre de 2013 un expediente de regulación de empleo que finalizó el 29 de noviembre de 2013 sin acuerdo, siendo el número de extinciones acordadas de 726 en un periodo hasta el 31 de diciembre de 2014, fijándose los criterios para la selección del personal afectado en la Memoria Explicativa de TRAGSA, que por constar en autos se considera aquí por reproducida y realizándose un manual para la aplicación de los mismos.- TERCERO.- Los despidos colectivos fueron impugnados por la representación social, dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 28 de marzo de 2014 que declaró nula la decisión extintiva y ordenó la readmisión de los trabajadores en sus puestos de trabajo. Recurrida dicha sentencia en Casación, el Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2015 que declaró ajustada a derecho los despidos realizados por la empresa demandada.- CUARTO.- En fecha 30 de diciembre de 2015 la empresa demandada remitió al actor por medio de burofax carta de despido por causas objetivas, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido, transfiriéndole a su cuenta la cantidad de 18.446'40 euros.- QUINTO. El actor fue evaluado por la empresa demandada dentro de su categoría obteniendo la puntuación de 64'40 puntos (10 por absentismo, 10 por formación, 10 por experiencia en el puesto y 34'40 por factores de contribución actitudinal) ocupando el puesto número NUM000 en orden de menor puntuación a mayor, de un total de 23, quedando afectados por el ERE 16 trabajadores.- SEXTO.- En fecha 12 de febrero de 2016 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado 'sin avenencia', presentando demanda el actor en el Decanato el 15 de febrero de 2016.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Norberto contra la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), debo declarar y declaro el despido del actor procedente, absolviendo a la demandada de la pretensión ejercitada contra ella por el actor.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Norberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda y declara procedente el despido, recurre en suplicación dicho demandante, denunciando con amparo procesal en el art 191.c de la LRJS , infracción por interpretación errónea del art. 14.1 del Real Decreto 1.483/2012, de 29 de octubre que regula los procedimientos de despido colectivos del art. 51.4 del ET de 23 de octubre de 2015, del art. 53.3 y 53.3; así como del art. 122.2.b) de la LRJS , al considerar que la decisión extintiva deviene nula por ejecutarse de forma extemporánea y en consecuencia resulta fraudulenta eludiendo las normas establecidas para los despidos objetivos.

La censura jurídica que se denuncia no se admite por cuanto que la decisión de extinguir el contrato en los términos que denuncia el recurrente tal y como se relata en el HP tercero, solo se abre el plazo para despedir después de la notificación de la STS de 20 de octubre de 2005 , que estimó el recurso interpuesto por la Demandada contra a SAN quedando suspendido en tanto no se resolviese el recurso de casación interpuesto contra aquella.

A igual conclusión se llega en relación con la denuncia del art. 51 del ET , así como del art 122.2.b) de la LRJS al considerar que la decisión extintiva remitida por la empresa al trabajador comunica los efectos de la decisión extintiva al 30-12-15 y en la carta únicamente se facilitan los datos correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012, lo que implica que no se pudieron contrastar los datos relativos a los años 2013, 2014 y 2015, y dicha formalidad incumplida en la carta de despido ha de conllevar la nulidad del mismo puesto que supone al trabajador en una situación de clara indefensión; pretensión inacogible por cuanto que la carta entregada al actor es lo suficientemente amplia y expresa con claridad y precisión los motivos que llevan a la extinción de su contrato, por lo que el motivo de oposición decae al no generársele indefensión; además las causas económicas organizativas y productivas han resultado constatadas en la STS de 20-10-15 , que declara ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la codemandada TRAGSA y en cuyos razonamientos se declara la concurrencia de causas económicas, organizativas y productivas, cuestiones resueltas que tienen eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente, con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS infracción por no aplicación del art. 123.13.b).3 de la LRJS en relación con el art. 56.6 del ET . Sostiene el recurrente asimismo la nulidad de la decisión extintiva por considerar que la valoración realizada al trabajador para incluirlo como excedentario es arbitraria y carece de toda justificación y acreditación, ya que si TRAGSA es una empresa estatal sometida a los principios de mérito y capacidad que conllevaron a que el actor hubiese de superar las pruebas oportunas, para proceder al despido por causas objetivas al trabajador no se le realizaron pruebas de ningún tipo, simplemente se lleva a cabo por un evaluador nombrado por TRAGSA, evaluación que resulta arbitraria por cuanto que no aparece dato alguno en las actuaciones que permita determinar de dónde sale la puntuación, ni la base sobre la que se realizan los puntos de contribución actitucional ni tampoco las aptitudes en los demás criterios de valoración.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, como ya ha resuelto esta misma sala RSU 2543-16 En cuanto a la aplicación de los criterios de selección se ha de señalar: 1.- Conforme a la STS de 20/10/15 los criterios de selección son adecuados a la finalidad del Despido colectivo tramitado (fundamento de derecho 10º); 2.- Cuando todos los trabajadores de igual categoría a la del actor son despedidos, los criterios individualizadores carecen de eficacia y contenido pues la generalidad de los despidos excluye la concurrencia de circunstancias personales que permitan ejercitar una preferencia individual; .- La evidencia de la inaplicabilidad de los criterios de selección radica en que la selección del actor se funda de modo inmediato en el informe técnico sobre concurrencia de causas organizativas y productivas, dentro del ámbito territorial de la Provincia de Ourense de modo que se comunica a la Autoridad laboral la extinción de todos los puestos de trabajo de Peones de oficio, lo cual hace innecesaria la evaluación, no obstante ello se llevó a cabo la misma conforme a un documento funcional de evaluación que fue oportunamente entregado y considerado como suficiente los términos que se detallan en el HP 5º. El actor fue evaluado por la empresa demandada dentro de su categoría, obteniendo la puntuación de 64,40 puntos (10 por absentismo, 10 por formación 10 por experiencia en el puesto y 34,40 por factores de contribución actitudinal) ocupando el puesto NUM000 de menor a mayor puntuación de un total de 23, quedando afectados por el ERE 16 trabajadores', estableciéndose en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con datos de evidente valor fáctico, que nada hay que objetar al haber elegido al actor para ocupar en la lista de puntuación obtenida en un puesto NUM000 en atención a la evaluación multifactorial, formación, 10 por experiencia en el puesto experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a través funciones de trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos etc., habiendo llevado la empresa la evaluación y los factores de absentismo y de formación directamente y encargado al entonces gerente de la empresa en Ourense Sr. Carmelo la evaluación de todos los trabajadores según el documento funcional de evaluación de empelados y el manual para la designación del actor en el puesto NUM000 , nada cabe objetar a la demandada y dicho relato no ha sido impugnado por prueba en contrario.

4).- A mayor abundamiento la calificación efectuada en la carta no es un requisito exigible tal y como resulta de STS de 14/7/16 según la cual '2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más- también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones: a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la «causa». b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada. 3.- Los dos planos -laboral/procesal- de la necesaria justificación del despido.- En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue: a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ', de dicha doctrina se extrae como primera consecuencia que no cabe la declaración de nulidad de la decisión extintiva en base a dicha acusa, cuando a mayor abundamiento el actor sin solicitar revisión fáctica al respecto realiza una interpretación subjetiva de la prueba practicada quedando incólume el razonamiento que se refleja en el fundamento de derecho tercero d ella resolución impugnada.

TERCERO.- Como último motivo de recurso y subsidiario a los anteriores denuncia el recurrente interpretación errónea y no aplicación del art. 123 de la LRJS y arts. 53.5 y 56.1 del ET , destacando que en todo caso la decisión de la empresa debe de ser constitutiva de un despido improcedente, dado que el procedimiento de despido colectivo tenía fecha de efectividad hasta el hasta el 31 de diciembre de 2014, ya además las causa invocadas no son ciertas, dado que la empresa viene mejorando de forma alarmante, tanto la actividad como los beneficios, la medida afecta a los trabajadores de la delegación de Ourense de forma primordial, dado que en el resto de las provincias la afectación es irrisoria, existe necesidad de trabajadores, el hecho de que la empresa acuda a la contratación temporal de otros trabajadores, a la realización de horas extraordinarias etc no existe motivo alguno que justifique la selección del demandante para ser incluido en el proceso de de despido colectivo.

El motivo no se admite, dando por reproducido lo ya resuelto en el primer fundamento jurídico, tras la denuncia del carácter extemporáneo del despido, decaimiento de las causas por el transcurso del tiempo, destacando en cuanto a las causas que denuncia en el recurso en cuanto a la contratación temporal al tiempo que se despedía, ningún dato fáctico consta a tal efecto en la resolución recurrida y sin que el hecho de que en otras zonas permita mantener los puestos de trabajo no implica que deba mantenerse también en la Provincia donde no existe carga de trabajo.

En consecuencia el recurso habrá de ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Norberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ourense de fecha 4 de abril de 2016 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.