Sentencia SOCIAL Nº 629/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2319/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 629/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2319/17, interpuesto por Nicanor contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 9 de diciembre de 2.016, en Autos núm. 666/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Nicanor en reclamación sobre DESPIDO, contra GONZALO FERNÁNDEZ GUERRERO S.L., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2.016, aclarada por auto de 18 de enero de 2.017, por la que estimando de oficio la excepción de falta de acción y desestimando la demanda de impugnación de despido interpuesta por el actor, absolvía a la demandada de la pretensión contenida en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante don Nicanor , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , afiliado desde el 01-09-2005 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el núm. NUM001 , viene prestando sus servicios como comercial en la distribución de alimentos para la empresa GONZALO FERNÁNDEZ GUERRERO, SL. con CIF B18510222, domicilio en C/ Purullena, Polígono Juncaril, de Albolote (Granada), dedicada a la actividad de 'Distribución de alimentos'.

Segundo. La relación entre las partes se inició el 1 de septiembre de 2005.

El actor presta sus servicios de la siguiente forma: Visitaba a los clientes por la mañana, en la ruta que la empresa le tenía adjudicada, tras ello, hacía el pedido en PDF, a la empresa y lo entregaba por la tarde.

El actor contaba con su propio vehículo. No consta fijación de horario y cuantas visitas realizaba y si corría o no con los riesgos de la operación. El actor trimestralmente facturaba por las ventas realizadas. Esta dado de alta en RETA. Cobra en metálico a algunos clientes, aunque la gran mayoría paga por banco o transferencia a la empresa.

Emite facturas trimestrales, en las que la empresa descuenta el IVA y el IRPF.

En la factura relativa al 4º trimestre de 2005 consta importe de 6.000 €, en la que se hacer referencia a I.V.A. 16% (960 €), RET (15%) = - 900. Total a pagar = 6.060 €. Igual cifra se abona en la factura del 1º, 2º trimestre del 2006.

La factura correspondiente al 1º Trimestre del 2008 consta un importe de 6.750 € por los servicios prestados, con un IVA del 16% (1080 €) y Retención 15% (1.012,50€), resultando un importe de la factura de 6.817,50 €. Así durante los años sucesivos, 2009, 2010, 2011, 2012 constan facturas trimestrales, siendo a partir del año 2013, cuando las facturas se emiten mensualmente.

Así en el mes de enero de 2013 consta una base imponible de 2.250 €, con IVA 21% (472,50 €), Retención 21% (472,50 €), total de la factura 2.250 €. Iguales cantidades constan en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013. Igualmente en el año 2014, constan iguales facturas y cantidades, hasta junio de 2014 que baja a la cantidad de 2.000 €, hasta diciembre de 2014 (folios 54 a 97).

El actor presenta en la Agencia Tributaria su declaración anual del Impuesto sobre el valor añadido (IVA) desde el año 2005 hasta el 2015, así como su declaración de la renta de las personas físicas (folios 98 a 193).

Tercero. La empresa, dedicada a la venta y distribución de materia prima para suministro a Panaderías, Pastelerías, heladerías, etc., (mostaza, chocolate, harinas, etc) cuenta con tres trabajadores, don Jose Enrique , el propio administrador de la S.L., otro trabajador y el actor que trabaja como comercial.

El demandado ha manifestado en el acto de juicio, que desde el inicio le ofreció al actor darle de alta como trabajador suyo, pero que el actor le manifestó que no le convenía, dado que tenia otra actividad como músico en un grupo.

Cuarto. El actor remitió por e-mail su parte de baja médica derivada de enfermedad común, con fecha de efectos del 12 de mayo de 2015 y duración probable de la baja 21 días (folio 309 y 310). Consta en el parte como entidad de pago la Mutua FREMAP dado que el actor esta en RETA). De forma voluntaria dejó la maquina donde realizaba el pedido.

Quinto. El empresario se hizo cargo de la ruta y clientes del actor al llegarle noticias de haber visto al actor trabajando para otra empresa de la competencia.

Sexto. Prueba Testifical de detective privado.

El Detective privado con licencia NUM002 , realizó por encargo de la empresa Gonzalo Fernández Guerrero, SL, una investigación a don Nicanor , iniciada el 23 de mayo de 2015 y finalizada el 18 de junio de 2015, a fin de constatar si el investigado está trabajando para si o para otra empresa, además de verificar si está o no de baja médica en su actividad.

Se constata y afirma que el actor esta trabajando en dicha fecha para una empresa de la competencia, realizando rutas comerciales en Granada y provincia, tanto para captación de nuevos clientes, como abastecimiento de los que ya están en cartera de la empresa demandada, con la que mantenía una relación asumida durante más de diez años, por la que percibía últimamente una cantidad de 2.000 € al mes.

El 23 de mayo de 2015, el investigado se desplaza a Madrid para participar como batería en un grupo musical, al que pertenece desde hace muchos años, denominado 'Los Esclavos'. Actuó en una sala de concierto 'Las maravillas' en Madrid capital.

Realizada nueva investigación desde el 8 de junio de 2015 hasta el 18 de junio de 2015, al comunicarle la empresa no haber llevado el alta médica y haber transcurrido los 21 días previstos de la baja, así como para constatar la posibilidad de estar trabajando para otra empresa. Se constata que diferentes establecimientos, clientes de la empresa demandada con anterioridad, le manifiestan que el actor ahora trabaja para la empresa 'Distribuciones Valle Aguirre', que es una nueva empresa de la 'competencia' y que se dedica también a la venta de materia prima para Panadería, Pastelería y Heladería. Que el actor les estaba visitando para venderles productos de materia prima, ahora en nombre de la otra empresa. El actor utiliza el listado de clientes de su anterior empresa (aquí demandada).

El actor está trabajando, al menos desde las fechas que ha durado la investigación en la empresa denominada 'Distribuciones Valle Aguirre', sita en C/ Juan de Austria, en el Polígono Industrial San Cayetano, en Churriana de la Vega, provincia de Granada.

Se constata que hay numerosos testimonios de clientes de la empresa demandada, que afirman que el actor les está ahora vendiendo productos de la competencia, concretamente de 'Distribuciones Valle Aguirre' (folio 311 y ss).

Séptimo. Se interpuso papeleta de conciliación ante el CEMAC el 24-03-2015, celebrándose el acto el 8 de abril de 2015 con el resultado de sin avenencia en la declarativa de derechos. Igualmente se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 30-06-2015, celebrándose el acto el 14 de julio de 2015 con el resultando de sin avenencia en la impugnación de Despido (folios 8 y 28).

Octavo. El actor solicita en sus demandas presentadas el 24 de abril de 2015 y acumulada el 16 de julio de 2015, se reconozca la existencia de relación laboral, así como que se declare la nulidad por vulneración de derecho fundamentales al haberse producido el despido como reacción al ejercicio de su reclamación del derecho a reconocimiento de relación laboral y de forma subsidiaria la improcedencia del despido verbal que dice haber sufrido el 3 de junio de 2015, con los efectos inherentes a dicha pronunciamiento.

Noveno. El Ministerio Fiscal informa que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, por lo que solicita la desestimación de la demanda en la indicada pretensión.

Décimo. El 15 de enero de 2016 se dictó sentencia estimando la incompetencia material u objetiva al declarando la inexistencia de relación laboral entre las partes.

Recurrida en suplicación, se dictó sentencia 1931/2016 por la Sala de lo Social en fecha 14 de diciembre de 2016, recurso 1421/16, estimando en parte el recurso interpuesto por la parte actora y revoca en parte la sentencia, tras declarar que la relación es laboral y acuerda devolver las actuaciones al Juzgado'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Nicanor , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la parte actora contra la segunda sentencia, aclarada por auto de fecha 18/1/2016 que desestimó la demanda en que aquel impugnaba un supuesto despido verbal que calendada el día 3/6/2015, por falta de acción. Precedió sentencia del mismo juzgado estimando la incompetencia material u objetiva al declarar la inexistencia de relación laboral entre las partes. Recurrida en suplicación, se dictó sentencia 1931/2016 por la Sala de lo Social en fecha 14 de diciembre de 2016, recurso 1421/16, estimando en parte el recurso interpuesto por la parte actora y revoca en parte la sentencia, tras declarar que la relación es laboral y acuerda devolver las actuaciones al Juzgado para que resolviera el resto de cuestiones planteadas, entre ellas la fijación de salario aplicable y la calificación del cese, de entenderse que se produjo.

Las razones aducidas por la juzgadora estriban: '...Según lo dispuesto en el art. 97-2 LRJS, se expresa que los datos obrantes en los hechos probados de la presenta resolución se apoyan en elementos no controvertidos de la demanda, en el interrogatorio del legal representante de la empresa demandada don Jose Enrique , así como en la prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada en el Detective privado con licencia NUM002 , cuyo informe ratificado a presencia judicial, consta unidos a las actuaciones. Todo lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 326 y concordantes LECiv.

...Se debate en este proceso varios temas: El primero referido la naturaleza de la relación existente entre las partes, pues mientras que la parte actora mantiene que es de naturaleza laboral, el empresario, por el contrario mantiene que es mercantil, que así se ha mantenido durante más de 10 años por voluntad de as partes.

En segundo lugar, se cuestiona la existencia de despido, que la parte actora manifiesta haberse producido de forma verbal y lo fija en el 3 de junio de 2015. Igualmente solicita se declare su nulidad, por entender que se ha producido por reacción al ejercicio de su derecho de reconocimiento de relación laboral.

De forma subsidiaria, solicita se declare su improcedente.

El Ministerio Fiscal ha manifestado la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno.

La parte actora no ha acreditado la existencia del supuesto despido verbal.

En relación con la naturaleza jurídica de la prestación de dichos servicios, se ha de partir de la llamada presunción «iuris tantum» de laboralidad que el art. 8.1 ET, que reitera los requisitos exigidos en el art 1-1 LET, y en ambos se atribuye a calificación de laboral a la relación existente entre quien presta un servicio voluntario y retribuido y quien lo recibe y retribuye, si existe dependencia y ajenidad, notas que han sido interpretadas por la jurisprudencia ( SSTS 19/07/02 -rcud 2869/01-; y 03/05/05 - rec. 2606/04-).

La jurisprudencia afirma la que la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de una remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

Tanto la dependencia como la ajeneidad son conceptos de un nivel de abstracción jurídica ya conocido, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos relevantes y previos a la dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); lo que lleva a la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( SsTS de 8 de octubre de 1992, de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajeneidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990, de 29 de diciembre de 1999); la ausencia de riesgo y de lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SsTS de 23 de octubre de 1989, 9 de diciembre de 2004, [-rcud 5319/03-] y que reproducen con posterioridad, entre otras, las sentencias de 19/06/07 [-rcud 4883/05-], 10/07/07 [-rcud 1412/06-], 07/11/07 [- rcud 2224/06-], 27/11/07 [-rcud 2211/06-], 12/12/07 [-rcud 2673/06-], 12/02/08 [-rcud 5018/05-] y 22/07/08 - rcud 3334/07-).

...Aplicando la indicada doctrina al supuesto de autos, se ha de mantener la existencia de prestación de servicios, al haber existido una relación jurídica entre las partes, iniciada el 1 de septiembre de 2005, el actor prestaba sus servicios mediante visitas a los clientes por la mañana, en la ruta que la empresa le tenía adjudicada, tras ello, hacía el pedido a la empresa y lo entregaba por la tarde en PDF, para lo que contaba con su propio vehículo. No consta fijación de horario y cuantas visitas realizaba. El actor trimestralmente facturaba por las ventas realizadas. Esta dado de alta en RETA. Cobra en metálico a algunos clientes, aunque la gran mayoría paga por banco o transferencia a la empresa.

Ha venido emitiendo facturas trimestrales, desde el cuarto trimestre de 2005 en las que la empresa descuenta el IVA y el IRPF, en las que el importe a percibir era de 6.000€, sin perjuicio de IVA. Ha seguido en iguales términos hasta el primer trimestre de 2008 en que la cantidad a percibir pasó a ser de 6.750€, sin perjuicio de IVA y retención del 15%, y así ha seguido hasta 2013, en que se inician las facturas mensuales, de modo que en el mes de enero de 2013 consta una base imponible de 2.250 €, con IVA 21% (472,50 €), Retención 21% (472,50 €), total de la factura 2.250 €. Iguales cantidades constan en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013. También en el año 2014, constan iguales facturas y cantidades, hasta junio de 2014 que baja a la cantidad de 2.000 €, hasta diciembre de 2014.

Es irrelevante que se abonara el IVA desde 2005 a 2015, pues no garantiza nada ese mero hecho.

Se ha de concluir que el salario debe ser el percibido en el último año, por importe de 2.000 € mensuales.

...En el supuesto enjuiciado y declarada la existencia de relación laboral, por resolución de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía de fecha 14 de diciembre de 2016, recurso 1421/2016, procede entrar a resolver el resto de las cuestiones planteadas y controvertidas respecto del fondo.

Son hechos acreditados que desde el 23 de mayo de 2015 hasta el 18 de junio de 2015, el actor está trabajando para una empresa de la competencia, realiza rutas comerciales en Granada y provincia, tanto para captación de nuevos clientes, como abastecimiento de los que ya están en cartera de la empresa demandada.

Consta que desde el 8 de junio de 2015 hasta el 18 de junio de 2015, presta actividad en diferentes establecimientos, alguno de los cuales se dedica a la venta de materia prima para Panadería, Pastelería y Heladería, con clientes de la empresa demandada con anterioridad, a los que estaba visitando para venderles productos de materia prima, ahora en nombre de la otra empresa, de modo que ha utilizado el listado de clientes de su anterior empresa a estos fines. En estas fechas presta su actividad también para otra empresa sita en Churriana de la Vega, provincia de Granada. Se ha fijado como salario el de 2.000 euros mensuales.

En segundo lugar, procede resolver sobre la existencia o no de despido en el presente litigio.

El actor alega que se trata de un despido nulo como reacción al ejercicio de su reclamación del derecho a reconocimiento de relación laboral, pero no aportan indicio alguno que pudiera servir de base a tal conclusión, por lo que debe desestimarse la pretensión al no haberse encontrado tampoco a lo largo del proceso pruebas acreditativa es del referido vicio, en los términos previstos en el artículo 182-1-a LRJS.

...El actor solicita se declare la improcedencia del despido, que alega se produjo de forma verbal y lo fija en el 3 de junio de 2015.

Son hechos acreditados que el actor remitió por e-mail su parte de baja médica derivada de enfermedad, común, con fecha de efectos del 12 de mayo de 2015 y duración probable de la baja 21 días (folio 309 y 310).

Consta en el parte como entidad de pago la Mutua FREMAP dado que el actor esta en RETA). Igualmente que en la fecha indicada del 12 de mayo de 2015 y de forma voluntaria dejó la maquina donde realizaba el pedido.

El empresario se hizo cargo de la ruta y clientes del actor al llegarle noticias de haber visto al actor trabajando para otra empresa de la competencia.

El actor alega que el empresario lo despidió de forma verbal el 3 de junio de 2015, pero respecto de lo que no se ha practicado prueba alguna, tendente a verificar dicha alegación.

Es cierto que existe prueba testifical según la cual el demandante realizó, entre los días 23 de mayo de 2015 y finalizada el 18 de junio de 2015, trabajos para una empresa de la competencia, realizando las rutas comerciales en Granada y provincia, tanto para captación de nuevos clientes, como abastecimiento de los que ya están en cartera de la empresa demandada, con la que mantenía una relación asumida durante más de diez años, por la que percibía últimamente una cantidad de 2.000 € al mes. El 23 de mayo de 2015, se desplaza a Madrid para participar como batería en un grupo musical, al que pertenece desde hace muchos años, denominado 'Los Esclavos'. Actuó en una sala de concierto 'Las maravillas' en Madrid capital. El día 8 de junio de 1015 2015 se constata que el actor trabaja para la empresa 'Distribuciones Valle Aguirre', que es una nueva empresa de la 'competencia' y que se dedica también a la venta de materia prima para Panadería, Pastelería y Heladería, de modo que el actor les estaba visitando para venderles productos de materia prima, ahora en nombre de la otra empresa. El actor utiliza el listado de clientes de su anterior empresa, que es la ahora demandada. En las referidas fechas se ha apreciado que el demandante está trabajando en la empresa denominada 'Distribuciones Valle Aguirre', sita en C/ Juan de Austria, en el Polígono Industrial San Cayetano, en Churriana de la Vega, provincia de Granada. Asimismo existen muchas declaraciones de clientes de la empresa demandada que afirman que el actor les está ahora vendiendo productos de la competencia, concretamente de 'Distribuciones Valle Aguirre').

Estas pruebas serían suficientes para acreditar la existencia de un cese motivado en fraude, deslealtad, o abuso de confianza, en los términos en que se expresa el artículo 54-2-d LET.

Pero en todo caso el actor no ha acreditado en modo alguno el hecho del cese o el supuesto despido verbal, que lo fija en el 3 de junio de 2015, la consecuencia no puede ser otra que desestimar la demanda por despido, al no constar acreditado el mismo. Se estima de oficio la falta de acción al no constar acreditado el hecho del cese o despido por decisión unilateral del empresario'.

Planteamiento del recurso(que ha sido impugnado de contrario): Con indebido amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS solicita que se añada al ordinal 4º a la frase '...De forma voluntaria dejó la maquina donde realizaba el pedido', la especificación de que ello aconteció el día 12/5/2015, lo que resulta intrascendente, puesto que ese extremo ya lo reconoce aunque en fundamentación jurídica la juzgadora.

Interesa con el mismo amparo se aclare el párrafo 2º del ordinal 6º al objeto de añadir a la expresión... Se constata y afirma que el actor esta trabajando en dicha fecha para una empresa de la competencia...que esa constatación se realizó el 8 de junio, pero no el 23 de mayo, citando el informe de seguimiento de detectives del folio 314, en consonancia con afirmaciones incongruentes que achaca en la fundamentación de la sentencia, pero a lo solicitado no puede accederse, pues ese folio es una testifical documentada que es inhábil a los efectos revisores.

También interesa que con el mismo amparo y finalidad -y consiguiente fracaso- que se rectifique el párrafo 5º del ordinal 6, y en la fundamentación jurídica aunque con valor de hecho probado, y para excluir que la realización de trabajos para otra empresa se realizara desde el 23 de mayo y no desde el 8 de junio hasta el 18 de junio como auspicia.

Por último, interesa que se añada como nuevo ordinal que el trabajador cursó alta médica el 28/5/2015, citando el documento del folio 307, -en realidad es el 308- a lo que se debe de acceder, por así figurar en el parte de alta.

Segundo.- Presuponiendo el éxito del motivo precedente, entiende que la juzgadora ha infringido los arts. 49,1º d), 54, 55 y 56,1º del ET, en relación con el derogado art. 1214 del C. Civil, citando diversa jurisprudencia que calenda, pues o existe despido o dimisión y no dos cosas a la vez, y que siendo la parte más débil en el contrato de trabajo, por los poderes organizativos y directivos empresariales, quien asume la carga de probar es el empresario, al invertir de el orden de alegación y prueba en el proceso por despido, y que cuando el trabajador dimite o abandona el puesto de trabajo la jurisprudencia requiere una inequívoca y patentizada voluntad extintiva, y que no se le puede exigir a quien no tiene contrato que acredite no haber sido despedido verbalmente, entendiendo que aquí concurrirían las notas definidoras del despido tácito, auspiciando en consecuencia que se califique el despido como improcedente.

La censura no puede ser acogida, pues la demandante confunde dimisión, que en ningún caso acoge la juzgadora, con falta de acreditación del hecho básico de su pretensión consignada en demanda, que no es sino la existencia del despido mismo, en fecha concreta y de forma verbal, -hecho 4º- pretendiendo ahora alterar la causa petendi de cese como derivada de un supuesto despido 'tácito', cuando la juzgadora lo que afirma hipotéticamente es que de haberse realizado decisión extintiva empresarial disciplinaria es que la misma se ampararía en causas típicas perfectamente justificadas, no que el empresario haya despedido expresamente, y por tanto, siendo inexistente la prueba fehacientemente de que el demandado despidió al actor en esa fecha, y en aquella forma, -¿dónde, a qué hora, ante quién se expresó verbalmente la decisión de despedir?- la acción ejercitada que enjuicia un supuesto hecho concreto esta abocada al más absoluto fracaso, pues el hecho mismo del despido, que es un hecho positivo, es carga de la prueba que es imputable al actor, y el mismo no ha acreditado lo contrario, de donde se deduce que la sentencia ha de ser íntegramente confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Nicanor contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 9 de diciembre de 2.016, en Autos núm. 666/15, seguidos a instancia de Nicanor , en reclamación sobre DESPIDO, contra GONZALO FERNÁNDEZ GUERRERO S.L., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2319.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2319.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.