Sentencia SOCIAL Nº 629/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6275/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001821
CR
Recurso de Suplicación: 6275/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 6 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 629/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 18 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 60/2018 y siendo recurrido/a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA
MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de enero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: '- Que desestimo la demanda promovida por el Sr. Manuel , con DNI nº NUM000 , asistido y representado por el Letrado Sr. Miquel Curto Escardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada del INSS Sra. Mª Teresa Castellá Molina y absuelvo al Ente Gestor de los pedimentos accionados en la demanda. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Sr. Manuel , nacido el día NUM001 -1982, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General (con baja en el RETA 30 abril 2010), con el nº NUM002 , siendo su situación de alta o asimilada al alta, con profesión habitual ejercida a efectos de reconocimiento de grado de comercial de materiales de construcción en empresa familiar Nofre SA; en situación actual de desempleo y con alta en la percepción de prestación de desempleo desde el 17 diciembre 2016 (hecho no discutido; consultas aportadas en ramo de prueba del INSS)

SEGUNDO.- El actor refiere en la exploración ante el ICAMS que padece accidente laboral en fecha 1 septiembre 2007 con resultado de sección nervio cubital, en fecha 15 septiembre 2008 se practica revisión quirúrgica y neurolisis + reconstrucción sutura termino-terminal; padece accidente de moto el 20 junio 2009 con fractura desplazada con escapular derecha y fractura no desplazada del tercer distal de la clavícula derecha (no combatido indicado en informe de síntesis) -No constan procesos recientes de IT derivados de la lesión en el nervio cubital derecho y resto de cuadro residual (no combatido)

TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante Resolución de fecha 23 noviembre 2017 resolvió que procede denegar la solicitud del actor de IP, por no alcanzar un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivos de una IP del actual art 193 LGSS en relación con la profesión habitual de comercial materiales de construcción; en base al dictamen propuesta de la CEI de fecha 11 de octubre 2017 'sección traumática del nervio cubital derecho en el 2007 con secuela de mononeuropatia axonal crónica cubital (axonotmesis parcial severa) actualmente mano en garra cubital' (expediente administrativo - por reproducido)

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1557,57 euros mensuales con fecha de efectos desde el 6 octubre 2017 (dictamen del ICAMS) a regularizar en ejecución de Sentencia con descuento de la percepción posterior de prestación de desempleo (hecho conforme; aportación de certificado de cotizaciones y consulta aportada en expediente administrativo).

-La base reguladora en caso de estimación de IPP asciende a 1889,10 euros a tanto alzado de 24 mensualidades (hecho conforme)

QUINTO.- El actor padece la siguiente orientación diagnóstica y limitaciones funcionales: -Según dictamen médico de solicitud de IP emitido por el ICAMS en fecha 6 de octubre 2017, tras análisis de los informes médicos aportados por el actor y resultados de la exploración personal del paciente, determina que el mismo padece un cuadro de sección traumática de nervio cubital derecho producida en el 2007; con secuela de mononeuropatia axonal crónica cubital (axonotmesis parcial severa) actualmente en mano en garra cubital; indica en observaciones que propone IPT para trabajos de esfuerzo manuales a valorar por CEI según profesión habitual (el actor refiere que antes de comercia de construcción ejerció de mozo de almacén antes del accidente del 2007 y después faenas de carretillero para después ejercer su profesión habitual de comercial de materiales de construcción) (expediente administrativo - por reproducido) -En fecha 2 julio 2008 se le realiza EMG que indica que persiste falta de fuerza y sensibilidad en territorio cubital y muestra signos de anxonotmesis parcial severa del nervio cubital sin signos de reinervación a niveles ms abductor digitmnimi y primer interóseo dorsal derecho (aportado en expediente administrativo y ramo de prueba de la parte actora) -Según informe de traumatología privado de fecha 7 febrero 2017 el actor padeció accidente con cristal en el antebrazo en el año 2007 con sección del nervio cubital que fue reparado de forma diferida unos meses después del accidente, actualmente presenta una atrofia de la musculatura interósea del primer entero del dorsal y de un garra cubital estabilizada, presenta lesión estabilizada que le dificulta la función de la mano derecha y de la extremidad superior al perder precisión, torpeza y falta de sensibilidad en los dedos (por reproducido consta en expediente administrativo y ramo de prueba de la parte actora) -Según informe de EMG realizado en fecha 2 febrero 2017 realizado en Ebreclinic se concluye que presenta manoneuropatía axonal crónica del nervio cubital derecha de etiología traumática que muestra axonotmesis parcial severa con signos discretos de reinervación colateral (por reproducido - consta en expediente administrativo y ramo de prueba de la parte actora) -Según prueba biomecánica realizado al paciente en fecha 13 junio 2018 en el Instituto Invalcor, se informa como conclusiones: limitación de movilidad del 5º dedo de la mano derecha del 63% (criterios AMA); limitación de la movilidad del 4º dedo del 17% del 3% a 15% y del 2% al 11%; desarrollo de fuerza de garra en mano derecha deficitario un 69% respecto izquierda; desarrollo de fuerza en pinza con la mano derecha deficitario un 55% respecto izquierda; desarrollo de fuerza de flexión con muñeca derecha deficitario un 69% respecto izquierda; con criterios de colaboración adecuados lo que otorga validez a los déficits obtenidos; se concluye que los resultados evidencian que el nervio cubital derecho es muy poco funcional ocasionando una pobre respuesta de la musculatura flexora de la muñeca y musculatura intrínseca de la mano, aspectos ambos limitantes para el desempeño de tareas tanto de fuerza como de habilidad, destreza o precisión (por reproducido aportado como bloque documental nº 2 del ramo de prueba de la parte actora)

SEXTO.- El actor presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 13 diciembre 2017, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 27 diciembre 2017 (expediente administrativo).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial, ambas para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- Como único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción, por violación, del artículo 194.1, apartado b) y subsidiariamente a), de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, alegando que las patologías presentadas por el actor le hacen tributario del reconocimiento en situación de incapacidad permanente, en grado de total, y subsidiariamente parcial, para su profesión habitual.

Comenzando por la normativa aplicable, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Por lo que respecta al grado de parcial, postulado subsidiariamente en la demanda (a que se remite el suplico del recurso, no obstante no hacer expresa alusión al mismo en el cuerpo del escrito), es descrita en el precepto invocado, en su apartado 3, como ' la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012 , entre otras).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del inmodificado relato de hechos probados, procede dirimir sobre las limitaciones presentadas por el actor. De este modo, siendo su profesión habitual la de comercial de materiales de construcción en empresa familiar, presenta:cuadro de sección traumática de nervio cubital derecho en el año 2007, con secuela de mononeuropatía axonal crónica cubital (axonotmesis parcial severa), actualmente en mano en garra cubital, con signos discretos de reinervación colateral. Según prueba biomecánica realizada en fecha 13 de junio de 2018, el actor presenta limitación a la movilidad del quinto dedo de la mano derecha del 63%; limitación de la movilidad del cuarto dedo del 17%, del 3% al 15% y del 2% al 11%; desarrollo de fuerza de garra en mano derecha deficitario un 69% respecto izquierda; desarrollo de fuerza en pinza con la mano derecha deficitario un 55% respecto izquierda; desarrollo de fuerza de flexión con muñeca derecha deficitario un 69% respecto izquierda; con criterios de colaboración adecuado. En definitiva, se concluye en este informe que el nervio cubital derecho es muy poco funcional, ocasionando una pobre respuesta de la musculatura flexora de la muñeca y musculatura intrínseca de la mano, aspectos ambos limitantes par el desempeño de tareas tanto de fuerza como de habilidad, destreza o precisión.

Alega la parte actora recurrente que las secuelas presentadas le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, o, cuando menos, la obtención de un rendimiento de un tercio o más en su desempeño, dado que sus funciones en la empresa familiar tenían por objeto la preparación y carga de pedidos, recepción y carga de stock, y posterior almacenaje, carga de materiales diversos, revisión de stock y realización de pedidos, así como facturación, representación empresarial, visitas y cobro. A ello añade que se han realizado fundamentalmente tareas propias de mozo de almacén, junto a otras relacionadas con la empresa familiar. A tal efecto, invoca el profesiograma recogido en la Guía de valoración profesional CNO 11-9811.

Ahora bien, no habiendo sido instada la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del fundamento jurídico segundo de la misma (concretamente, del segundo de los numerados como 'segundo fundamento', por evidente error de numeración) se colige, con el referido valor, que no ha resultado acreditado que los menesteres profesionales del actor como comercial de materiales de construcción comportase exigencias manuales de forma moderada a intensa, ni, en concreto, que desempeñase labores de mozo de almacén. A ello ha de añadirse, siquiera sea a los efectos dialécticos, que el magistrado a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, estima privado de virtualidad probatorio al profesiograma aportado por el actor, ponderación a que necesariamente procede estar, ante la ausencia de formulación de motivo de revisión fáctica.

En definitiva, no constatándose que un tercio o más del rendimiento de la profesión del actor se viera afectada por las limitaciones presentadas, ni, en definitiva, que precise de habilidad, destreza, precisión o fuerza de la mano derecha, no ha lugar al reconocimiento postulado en la demanda, en ninguno de sus grados.

Habiéndose así entendido en la resolución de instancia, procede la desestimación de la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Manuel contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 60/2018, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.