Sentencia SOCIAL Nº 629/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1380/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 629/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 5 de marzo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1380/19, interpuesto por Simón contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social NUM. 1 DE GRANADA, en fecha 28-3-2019, en Autos núm. 676/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Simón en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 28-3-2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Simón contra el INSS y la TGSS, debo absolver a las demandadas de las pretensiones deducidasen su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º- D. Simón con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1958, adscrito al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , de profesión y con una base reguladora de 117075 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 26-05- 2017 dictamen propuesta del EVI y en fecha 1-06-2017 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad permanente al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

2º.- El demandante presentó reclamación previa que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

3º.- El demandante presentaba como cuadro clínico residual vértigo y mareo, discartrosis moderada y cierta rectificación de la lordosis cervical, dislipemia en tratamiento, HTA, obesidad tipo I. Como limitaciones orgánicas y funcionales mareos posturales, posible fallo vestibular, cervicalgia e hipotensión'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Simón , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente total para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en el primer y segundo motivo fáctico, interesa la modificación del hecho probado primero para hacer constar que la profesión habitual del actor es la de bombero forestal y asimismo se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el cuarto con el siguiente contenido: 'Cuarto: El demandante esta diagnosticado por la unidad de salud mental comunitaria de Santa Fe, con una reacción mixta de ansiedad y depresión, dicha ansiedad esta motivada por la limitación que le esta produciendo un cuadro de vértigos que no responde a los diferentes tratamientos' En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto procede admitir la adición solicitada en el hecho probado primero de la sentencia de instancia en el sentido de determinar que la profesión habitual del actor a los efectos de valorar la incapacidad permanente total que es objeto del presente litigio ha de ser la de bombero forestal, pues así consta en la documentación de baja médica previa a la propuesta de incapacidad permanente y en el propio expediente administrativo del INSS obrante en autos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener en la valoración de su situación incapacitante la readaptación y cambio de puesto de trabajo, pasando a realizar tareas de limpiador de almacén. Y asimismo procede admitir la adición de un nuevo hecho probado cuarto para reflejar el diagnóstico emitido por la unidad de salud mental y completar el cuadro clínico que presenta el actor y que ha de ser objeto de valoración.



TERCERO.- Recurre en el tercer, cuarto y quinto motivo de recurso, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

Pues bien, como señala la jurisprudencia, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos en el 194 de la LGSS.

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Dicho lo anterior, como es sabido, las referencias contenidas en el texto refundido de la LGSS y en sus normas de desarrollo, a la expresión 'profesión habitual' aplicada a la incapacidad permanente, han de entenderse realizadas a la expresión 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'. Y tal cuestión se ha pronunciado entre otras STS 26.10.2016 (RJ 2016, 5416) rec. 1267/2015 recordando una vez más, que no cabe confundirla con el concreto puesto de trabajo y las funciones inherentes al mismo que desempeñaba el beneficiario al tiempo de solicitar la IPT (y tampoco con las correspondientes a la categoría profesional ), y en el que tras recordar que con carácter general, la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996, 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcuD. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcuD. 4277/2005-).

Poniendo en relación las limitaciones que presenta el actor con los requerimientos de su trabajo, es evidente que el mismo no puede realizar con normalidad las tareas de limpieza forestal y extinción activa de incendios que forman el núcleo esencial de su trabajo, pues el actor no está capacitado para desempeñar tal actividad al presentar un cuadro muy incapacitante de vértigos y mareos que afectan al equilibrio y a su capacidad de movimiento. Esto justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total pues con tal situación clínica el actor no puede desarrollar su profesión habitual como bombero forestal que se caracteriza por requerir unas exigencias profesionales de alta intensidad con importante carga física y biomecánica que evite el riesgo para si mismo y para terceros; sin que la circunstancia de existir una adaptación del puesto de trabajo impida tal reconocimiento, pues la adaptación funcional ha consistido en asignarle un puesto de trabajo como limpiador de almacén que en realidad no es otra cosa que destinar al actor a tareas más bien residuales y livianas.

Esto sería, todo lo más, un pase a segunda actividad, y además meramente provisional, probablemente a la espera de que se resolviera sobre la incapacidad permanente, que no significa que el actor conserve suficiente capacidad laboral residual como para seguir desempeñando su trabajo habitual en condiciones de normalidaD.

Por todo ello, debe estimarse el recurso, revocándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Simón contra la Sentencia de fecha 28/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por el recurrente contra INSS y TGSS debemos Revocar y Revocamos la sentencia recurrida y en su lugar se declara que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de Total, para su profesión habitual de bombero forestal, derivada de enfermedad común y como tal tiene derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 1170, 75 €, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas desde la fecha reglamentaria establecida, condenando a las entidades gestoras demandadas, en función de sus respectivas competencias, a su efectivo abono.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1380.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1380.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.