Sentencia Social Nº 63/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1443/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 1443/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1443/2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a trece de enero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 63/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1443/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Alicante , en los autos núm. 1001/2008, seguidos sobre impugnación de alta médica, a instancia de D. Baltasar , asistido del Letrado D. Salvador Más Devesa, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Servicio Público de Empleo Estatal, Mutua Ibermutuamur, asistida del Letrado D. Antonio Fernández Montó y Eurosat Sur S.L, asistida de la Letrada Dª Luisa Aracil Salas, y en los que es recurrente el demandante y la codemandada Mutua Ibermutuamur, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de julio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Publico de Empleo Estatal, estimando la excepción de caducidad de las prestaciones de incapacidad temporal anteriores al 1-9-07 y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Baltasar contra la empresa EUROSAT SUR SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA IBERMUTUAMUR, debo condenar y condeno a la empresa EUROSAT SUR SL a abonar al actor la prestación de incapacidad temporal desde el 1-9-07 hasta el 15-9-08, en el porcentaje del 60% de la base reguladora de 55,76 euros diarios, en cuantía total de 12.677 ,55 euros, condenando a la Mutua IBERMUTUAMUR al anticipo de la referida prestación y declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a los codemandados de las demás pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.", habiendo sido aclarado por auto de fecha 10 de diciembre de 2009, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " SSª por ante mí, el/la Secretario/a , ACUERDA: aclarar la Sentencia de fecha 29-7-2009, dictada en las presentes actuaciones, cuyo FALLO queda redactado en el siguientes sentido: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Público de empleo Estatal , estimando la excepción de caducidad de las prestaciones de incapacidad temporal anteriores al 1-9-07 y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Baltasar contra la empresa EUROSAR SUR S.L, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA IBERMUTUAMUR, debo condenar y condeno a la empresa AUROSAT SUR S.L. abonar al actor la prestación de incapacidad temporal desde el 1-9-07 hasta el 15-9-08, en el porcentaje del 70% de la base reguladora de 55,76 euros diarios desde el 13-9- 07 hasta el 15-9-08, en cuantía total de 12.748,18 euros, condenando a la Mutua IBERMUTUAMUR al anticipo de la referida prestación y declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto nacional de la Seguridad Social , absolviendo a los codemandados de las demás pretensiones contenidas en el suplico de la demanda."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Baltasar, mayor de edad, con DNI nº NUM000, vino prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada EUROSAT SUR SL, dedicada a la actividad de reparación de electrodomésticos, con la categoría profesional de oficial de 1ª, salario de 1.672,75 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y antigüedad desde el 11-7-80 , siendo despedido con fecha 20-11-06, despido que fue declarado improcedente por la sentencia de fecha 20-2-07, dictada por el juzgado de lo Social Numero Siete de Alicante, en el procedimiento nº 954/06 y Auto de aclaración de fecha 20-3-07. Con fecha 2-3-07 la empresa demandada presentó escrito optando por la indemnización, dictándose el 10-4-07 Auto por el que se declara extinguida con esa fecha la relación laboral y se condena a la empresa demandada a abonar al demandante los salario de tramitación hasta el 26-3-07. SEGUNDO: Con fecha 17-3-07 el demandante fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de hemorragia intracraneal. TERCERO: La empresa demandada tiene concertada la cobertura de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes con la MUTUA IBERMUTUAMUR. CUARTO: La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes es de 1672,75 euros mensuales. QUINTO: La empresa demandada dio de alta al demandante en la Seguridad Social durante los siguientes periodos:1-3-82 a 28-2-971-3-97 a 8-9-049-9-04 a 20-11-06 SEXTO: Tras ser despedido por la empresa demandada el demandante solicitó la prestación por desempleo, que fue reconocida por Resolución del Instituto Nacional de Empleo de fecha 13-12-06 desde el 1-12-06 , Resolución que fue revocada por nueva Resolución del Instituto Nacional de Empleo de fecha 26-9-08. SEPTIMO: Con fecha 9-9-08 el demandante presentó reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitando el abono de las prestaciones de incapacidad temporal, que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24-10-08, al haber procedido la empresa a optar por realizar la cobertura de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes con la Mutua IBERMUTUAMUR, a la que se dio traslado de la reclamación del demandante y desestimó por Resolución de 3-11-08 por no encontrarse de alta en la empresa demandada. OCTAVO: Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18-4-08 , una vez agotada con fecha 16-3-08 la duración máxima de doce meses de incapacidad temporal, se acordó reconocerle la prórroga por un plazo máximo de seis meses. NOVENO: Con fecha 28-8-08 el Médico Inspector emitió informe médico de evaluación de incapacidad temporal, con el siguiente juicio clínico-laboral: "Varón de 50 A, reparador de equipos electrónicos, con DX de hemorragia cerebral traumática tratada conservadoramente y que actualmente persisten secuelas crónicas de T sensitivo en hemicuerpo derecho consistente en dolor neuropático y T del habla (leve disfonía actual) por paresia de hemilaringe y hemilengua derecha" y con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en limitación para tareas con requerimientos de la voz moderados.DECIMO: Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15-9-08 se acordó emitir el alta médica con fecha 15-9-08, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 128,1º de la Ley General de la Seguridad Social, tras haber procedido a un nuevo reconocimiento médico con fecha 28-8-08 , para evaluar, calificar y revisar la situación de prórroga de incapacidad temporal. UNDÉCIMO: Con fecha 7-10-08 el demandante interpuso reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social , impugnando el alta médica de fecha 15-9-08, reclamación que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20-10-08.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , y la codemandada Mutua Ibermutuamur, habiendo sido impugnado por el demandante y por el codemandado Servicio público de Empleo Estatal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó en parte la reclamación del actor, condenando a la empresa demandada al abono de la prestación de IT en la cuantía y periodo indicado en su parte dispositiva, se plantean sendos recursos, tanto por parte de la mutua aseguradora Ibermutuamur, que resultó condenada a anticipar el pago de dicha prestación, como por el propio demandante, en lo que no se atendió de su petición en la citada Sentencia, esto es , el reconocimiento como indebida del alta medica emitida el 15 de septiembre de 2008, y el abono de la prestación de IT devengada hasta la declaración de la curación con los porcentajes reclamados en el suplico.

Por razones de método se iniciará el examen del recurso formulado por la mutua aludida, que se estructura en un único motivo, amparado en el artículo 191 "c" de la LPL, censurándose a la Sentencia la infracción de lo dispuesto en los artículos 126. 2 y 3 de la LGSS , en relación con los artículos 100.1 y 102.2 del citado texto refundido, y con el artículo 32.1 y 3 del R.D. 84 / 96, de 26 de enero, e igualmente de conformidad con el artículo 94.2 "a" , 95.1, en sus normas 2ª y 3ª y el artículo 96, todos estos del texto articulado de la Ley de la Seguridad Social aprobado por decreto 907 / 66, vigentes estas últimas con carácter de normas reglamentarias.

Se argumenta que no procede la aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones al faltar el alta del trabajador en el momento del hecho causante, pero el motivo, y por extensión el recurso , deben decaer, pues dado el tenor literal del inalterado primer hecho probado de la resolución judicial recurrida , y resultando que el demandante fue objeto de despido el 20 de noviembre de 2006, declarado improcedente por el juzgado de lo Social, y habida cuenta se dicta por dicho organismo el 10 de abril de 2007 auto de extinción de la relación de trabajo, tras haber optado la empresa por el abono de la indemnización, obviamente , cuando el demandante causa baja por IT el 17 de marzo de 2007 se hallaba en situación asimilada al alta, máxime se trata de un periodo en que la empresa abona salarios de tramitación, de ahí que no se haya producido la ruptura del vínculo laboral, lo que da pie a la aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones y el consiguiente anticipo de las mismas que figuran en la Sentencia.

SEGUNDO.- Desestimado este primer recurso, y entrando en el que se plantea por la representación letrada del actor, con carácter previo, y con apoyo en el artículo 231 de la LPL y el 270 de la L.E.C. se alude a una "extraña Resolución" (sic) del INSS , fechada el 4 de diciembre de 2009, y otra emitida por la citada gestora el 21 de enero de 2010, de las que pretende concluir que el alta emitida en septiembre de 2008 era indebida, al hacerse referencia en estas a que el actor debe continuar en tratamiento médico. Pero no cabe extraer de dichos documentos, posteriores a la demanda, la circunstancia querida, en consideración a que el alta aludida se emitió a los exclusivos efectos de la prestación económica.

Respecto el primer motivo del recurso, este se apoya en el artículo 191 "b" de la LPL, pretendiéndose la modificación del segundo y del séptimo hecho probado , añadiendo a ambos apartados de la Sentencia sendas frases que se explicitan en el motivo, pero en ambos casos el motivo está destinado al fracaso pues el recurrente funda dichas alteraciones de una manera genérica en la prueba documental, señalando a tal fin con defectuosa técnica "los folios 69 al 89 y 146 al 150", pero sin precisar el extremo o extremos concretos de estos en los que se plasma la cuestión de la que deduce las modificaciones pretendidas.

TERCERO.- Por lo que concierne al examen del Derecho aplicado , en primer término se censura a la Sentencia la infracción de los artículos 128 y 131 bis de la LGSS, reiterando la cuestión, ya planteada en la instancia, de no ser de recibo que por haber trascurrido el plazo de dieciocho meses se extinga la prestación de IT , máxime se necesita continuar con el tratamiento médico.

El motivo debe decaer, pues lo que se ha producido no es más que la aplicación estricta de la norma legal , la citada en el motivo, que prevé que por el trascurso de esos dieciocho meses se extinga la prestación de IT, sin perjuicio de que continúe necesitando tratamiento. La disyuntiva no es otra que , o volver a trabajar, pues determinados tratamientos no son incompatibles con el trabajo, o como alternativa solicitar el propio trabajador la incapacidad permanente, con lo que, caso de accederse a esta prestación, se producirían las consecuencias económicas señaladas en el artículo 131 bis 3 de la LGSS .

En el siguiente motivo del recurso se censura la aplicación incorrecta de los artículos 44 y 221.2 de la LGSS, del artículo 1969 del Código Civil, y de los artículos 9.3 y 103 de la CE , alegándose que no se pueden considerar caducadas las prestaciones correspondientes al periodo precedente a septiembre de 2007. Pero siendo cierto que la circunstancia de encontrarse percibiendo la prestación de desempleo tras ser despedido de su empresa hacía incompatible el percibo de la IT conjuntamente con la primera, el hecho de que no es hasta el 8 de septiembre de 2008 cuando se solicita la prestación de IT, implica que deben considerarse caducadas las prestaciones que no se sitúan dentro del año anterior a su vencimiento, como ha decidido la Sentencia. La circunstancia de que se revocara la prestación de desempleo percibida por el recurrente es una cuestión que no trasciende al tema de la caducidad, pues si bien no debe considerarse con todo rigor la existencia de un abandono del ejercicio de dicho derecho, la revocación , por las circunstancias que fueren, de la primera de las prestaciones, no hace renacer ex novo un Derecho que no consta ejercitado.

Finalmente se censura a la Sentencia la incorrecta aplicación del artículo 222 de la LGSS y de la OM de 13 de octubre de 1967, considerándose que el importe de la prestación es erróneo, pues en realidad el actor no se hallaba en situación de desempleo, al ser esta revocada, como se dijo líneas arriba. Y este motivo debe acogerse, pues en realidad estamos en presencias de una prestación de IT que no viene condicionada por una previa prestación de desempleo, de ahí que los cálculos de esta , atendiendo a la base reguladora que figura en la sentencia, deben partir del 75 % de dicha base a partir del día 21 de la baja , lo que arrojan, s.e.u.o, la cifra de 15.849 , 31 euros, superior a la que obra en la Sentencia, que deber revocada en parte.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por don Baltasar contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante de 29 de julio de 2009, recaída en autos sobre impugnación de alta médica formulados contra el INSS, SPEE, Mutua Ibermutuamur y Eurosat Sur SL, y con revocación parcial de la expresada Resolución, manteniendo en lo sustancial el sentido del fallo de instancia, declaramos que la cifra que se recoge en dicha parte dispositiva debe ser incrementada a 15.849, 31 euros , manteniendo el resto del fallo en su totalidad. Asimismo, debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por "Mutua Ibermutuamur" contra la citada Sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito y suma consignada para recurrir por parte de la mutua recurrente, a la que se le condena al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 150 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.