Sentencia Social Nº 63/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 638/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00063/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0100281

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000638 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 420 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 1 DE BADAJOZ

Recurrente/s: APROSUBA-3

Abogado/a: RODRIGO BRAVO BRAVO

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado Social:

Recurrido/s: Raquel

Abogado/a: JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO

Procurador: JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a Diecisiete de Febrero de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 63/11

En el RECURSO SUPLICACIÓN 638/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, en nombre y representación de APROSUBA-3, contra la sentencia número 356 /2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 420 /2009, seguido a instancia de D.ª Raquel , parte representada por el Sr. Letrado D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D.ª Raquel presentó demanda contra APROSUBA-3, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 356 /2010, de fecha treinta y uno de Agosto de dos mil diez.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "La actora, Raquel , ha venido prestando sus servicios desde 1989 con la categoría de Psicóloga en la entidad demandada, Aprosuba, dedicada a la actividad de Educación Especial de Discapacitados. SEGUNDO: Ha tenido una jornada de 35 horas semanales, de 8 a 15 horas, y los martes de 8 a 13 y de 17 a 19 horas; el mes de Agosto completo de vacaciones, una semana de Navidad y otras de Semana Santa, un día de Carnaval y 6 dias de Asuntos Propios. TERCERO: En cumplimiento de la normativa de la Administración Autonómica en esta materia, la demandada ha modificado las anteriores condiciones, con fecha de 5-05-08 llegó a un Acuerdo con el representante de los trabajadores, - por Acuerdo que, con su Anexo, se tiene expresamente por reproducido-, sobre jornada, horario, vacaciones y otros temas. CUARTO: Con fecha de 7-10-08 la actora comunicó a la Gerencia de la demandada que hasta dicha fecha no había tenido conocimiento de dicho Acuerdo, y que, en todo caso, mostraba su disconformidad al respecto. QUINTO: El 23-12 promovió acto de conciliación en la UMAC, Acto que se celebró el 13-01-09, y el 7-03 presentó demanda en el Juzgado de lo Social interesando quedasen sin efecto dichas modificaciones, teniéndose por reproducida. SEXTO: El 9-12-08 fue firmado también entre la Dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, el nuevo calendario y condiciones laborales para el año 2009."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Raquel contra APROSUBA-3, sobre Modificación de la Condiciones de Trabajo, debo declarara y declaro que la misma ha de ser respuesta a sus anteriores condiciones de trabajo del año 2007, y en consecuencia: - a una jornada semanal de 35 horas, con abono de las 2,5 horas trabajadas durante una semana de Mayo del 2008 y las trabajadas desde el 1-10-08 al 7-03-08. - a un horario de lunes a viernes, excepto los martes, sólo de mañana, de 8 a 15 horas; y los martes, de 8 a 13 hroas y de 17 a 19 horas; - a una semana de descanso natural en Navidad y otra en Semana Santa; Condenando a dicha empresa demandada a estar y pasar por las presentes declaraciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por APROSUBA-3 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 3-12-2010.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la trabajadora, en la que reclamaba frente a la modificación en sus condiciones laborales impuestas por la demandada, teniendo en cuenta que en la narración fáctica de mentada resolución, en concreto en sus hechos probados tercero y cuarto, se declara probado lo siguiente: "En cumplimiento de la normativa de la Administración Autonómica en esta materia, la demandada ha modificado las anteriores condiciones, con fecha de 5-05-08 llegó a un Acuerdo con el representante de los trabajadores, - por Acuerdo que, con su Anexo, se tiene expresamente por reproducido-, sobre jornada, horario, vacaciones y otros temas" y "Con fecha de 7-10-08 la actora comunicó a la Gerencia de la demandada que hasta dicha fecha no había tenido conocimiento de dicho Acuerdo, y que, en todo caso, mostraba su disconformidad al respecto". Con carácter previo al examen de la cuestión que el recurrente plantea en esta sede, hemos de dejar constancia de que en los autos de los que trae causa el presente recurso, se dictó inicialmente sentencia, en fecha 25 de agosto de 2009 , que, aplicando el artículo 138.1 de la LPL , estimó caducada la acción, sentencia que, recurrida por la trabajadora, fue anulada por la de esta Sala de fecha 25 de mayo de 2010 , que devino firme, dictada en recurso de suplicación número 88/2010, en la que razonábamos:

"En este caso no consta que estemos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, pues del firme relato fáctico de la sentencia recurrida no resulta que las que se han modificado estuvieran reconocidas en virtud de acuerdo o pacto colectivo o se disfrutaran en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, como exige el art. 41.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Siendo, por tanto una modificación de carácter individual, para que pudiera considerarse como una de las que permite el mencionado precepto, según su nº 3 , debería haber sido notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad y eso no se ha producido aquí. Puede entenderse que, habiendo sido acordada la medida con el representante de los trabajadores, la notificación a éste se habría producido, bien que no conste que con la antelación debida, pero lo que, desde luego no consta es que eso se haya producido respecto al trabajador, para el que, como el recurrente alega, no resulta del firme relato fáctico de la sentencia recurrida que esa notificación se haya producido nunca pues lo único que el juzgador considera probado es que la actora comunicó a la empresa que había tenido conocimiento del acuerdo en una determinada fecha, desde la que el juzgador de instancia parece que hace arrancar el plazo de caducidad, pero ni en los hechos probados ni en lo que con el mismo carácter pudiera aparecer en el fundamento de derecho de la sentencia consta que ese conocimiento haya llegado a la demandante por notificación de la empresa y, menos, que se haya producido con la antelación mínima que, como vimos, exige el art. 41.3 ET .

Ante ello no pueden atenderse las alegaciones que se contienen en la impugnación del recurso, muchas de las cuales están basadas en hechos que no constan en la sentencia recurrida, así como tampoco que el hecho de que la demandante hiciera constar en su demanda que era sobre "modificación de las condiciones de trabajo" determine que estemos ante la modalidad procesal especial pues, por un lado, ello no depende de la calificación de las partes y, por otro, modificación de condiciones hay, lo que sucede es que, como se desprende de la doctrina que se ha expuesto, no cumpliéndose las condiciones precisas para ello, no estamos ante las que permite el art 41 ET , que son las únicas sobre las que puede versar tal modalidad procesal en la que está prevista la caducidad que se ha apreciado en la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, al no haber resuelto el juzgador de instancia sobre el fondo de la pretensión contenida en la demanda, al entender equivocadamente que existía caducidad de la acción ejercitada, incurrió en su sentencia en lo que el Tribunal Constitucional en Sentencia 39/2003, de 27 de febrero , denomina "incongruencia omisiva o «ex silentio», que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión", que aquí determina la nulidad de la sentencia pues en este caso el silencio del juzgador no puede considerarse como desestimación tácita ya que, expresamente, no ha resuelto aquella pretensión en cuanto al fondo. Por ello, procede estimar el recurso en el sentido pretendido por el recurrente".

SEGUNDO: Sin perder de vista lo anterior, recurre ahora la demandada, acogiéndose a un solo motivo de recurso, que ampara en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , para solicitar de nuevo la nulidad de la sentencia de instancia, por incurrir en el vicio de incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 97.2 de la LPL , en relación con los artículos 218 de la LEC y 24 de la Constitución Española, en cuanto que, en el acto del juicio, opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, folio 23 de los autos, "porque al haber sido negociadas estas modificaciones con los representantes de personal, estos tienen que ser llamados a juicio". Es por ello que entiende la recurrente, con cita del artículo 138.2 de la LPL , que en todo caso la decisión de instancia no da respuesta de clase alguna a la mentada excepción.

Para la resolución de la cuestión planteada se hace necesario recordar que, como ha señalado esta Sala con reiteración, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 191 LPL pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 , entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

En lo que afecta a la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de marzo de 2002 , nos ilustra, al hilo de la denuncia del mentado precepto en relación con el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de la siguiente forma:

" La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, desde hace muchos años, no se ha ocupado de manera preponderante en explicar lo que es una sentencia "congruente", sino más bien en detectar y corregir los supuestos en que la sentencia recurrida incurre en "incongruencia". Una de las posibilidades retenidas (también por la jurisprudencia constitucional) es la que suele denominarse: "incongruencia omisiva", supuesto que se identificaría con aquel en que el juez no se pronuncia sobre alguno de los puntos que integran el debate, en el entendimiento de que la deficiencia no es solamente la que se ubica en el fallo o parte dispositiva, sino también aquella que lo hace en los fundamentos que le preceden y motivan. Ello es lo que nos lleva a excluir la llamada desestimación tácita de pretensiones, si por tal se entiende la emisión de un fallo de signo completamente desestimatorio; pues bien pudiera ocurrir que la inclusión en el mismo, por la tácita, de todas las cuestiones y peticiones planteadas, no impidiera, empero, que la sentencia fuera a la postre incongruente, por omitir las razones de su decisión. Vicio que entonces equivale, en técnica más depurada, a otra exigencia interna de la sentencia: su exhaustividad".

Pero dicha doctrina viene completada por lo que nos enseña la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009 , en lo que respecta a la desestimación tácita, "violando, así, el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. Como ha afirmado la jurisprudencia (por todas sentencia del T.S. de 12 de marzo de 2.008; Rec. 111/2007 ) tiene lugar la repetida incongruencia "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes y siempre que no quepa interpretar el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución". Es de añadir, que también el Tribunal Constitucional (por todas STC 56/1996 ) ha afirmado que "mas rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita"".

TERCERO: A la vista de lo hasta aquí expuesto, cierto es que el hoy recurrente, en el acto de la vista oral, invocó la excepción de falta de listiscorsorcio pasivo necesario, con el asiento que ahora recuerda en el escrito de recurso, que no es otro que el artículo 138.2 de la LPL, aplicable a la modalidad procesal prevista en el Título II, Capítulo V, Sección 4ª, bajo el título "Movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo", en relación con lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , modalidad que previene en el apartado citado que ".....Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando, tratándose de traslados o modificaciones de carácter colectivo, la medida cuente con la conformidad de aquéllos". Pero, olvida el recurrente lo decidido por esta Sala en la sentencia que declaró la nulidad de la de instancia y que nos hemos permitido transcribir en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y que priva de actualidad la invocación de la excepción de litisconsorcio sustentada en el artículo 138.2 de la LPL . En aquella ocasión, y dando respuesta, precisamente, a lo invocado por el ahora recurrente, ya resolvimos que el procedimiento a seguir no era el especial al que hemos hecho referencia, y que previene ese litisconsorcio legal, sino el ordinario, lo que nos conduce a dos razones para desestimar lo que pretende. La primera, la decisión firme de esta Sala, que en lo que atañe a la cuestión procedimental pasa en autoridad de cosa juzgada. La segunda, que, en todo caso, el razonamiento que incluye la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero, párrafo segundo, da respuesta tácita a la mentada excepción, al aludir, expresamente, en sintonía con lo declarado por esta Sala, que la demanda presentada por la actora es el cauce por el que se ejercita "una acción declarativa de derecho por el procedimiento ordinario, instando quedasen sin efecto dichas modificaciones y fuese repuesta a sus condiciones anteriores", según se expone ad pedem litterae por la sentencia recurrida, lo que, obviamente, excluye la aplicación del artículo 138.2 de la LPL .

En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia, al no plantear la recurrente motivo alguno más de disconformidad por la vía del artículo 191 de la LPL .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por APROSUBA-3, contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2010, recaída en autos número 420/2009 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz por DOÑA Raquel frente a la recurrente, sobre declaración de derechos, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta SALA SOCIAL, T.S.J. EXTREMADURA.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000660638/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". La consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.