Sentencia Social Nº 63/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2434/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2434/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001717

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001717

SENTENCIA Nº: 63/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 30 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por Constancio frente al INSSy la TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1963, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de chofer-camionero, profesión para la cual ha sido declarado afecto a una incapacidad permanente y total.

SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.545,94 euros, el complemento de la gran invalidez 894,95? mes y 27/3/2015, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos, que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EL 29/4/2014 EL DEMANDANTE SUFRIÓ UNA CAÍDA DESDE 3 METROS DE ALTURA, RESULTANDO CON UN TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO GRAVE, QUE LE OCASIONÓ HEMATOMA SUBDURAL TEMPOROFRONTAL, HEMORRAGIA INTRAPARENQUIMATOSA TEMPOROPARIETAL, FRACTURA DE HUESO TEMPORAL Y PARIETAL, ARCO CIGOMÁTICO, COMA TRAUMÁTICO AFASIA, HEMIPARESIA DE PREDOMINIO EN EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA, FRACTURA DEL ARCO ANTERIOR DE 2ª COSTILLA, FRACTURA COSTOVERTEBRAL DE 1ª Y 4ª COSTILLA Y FRACTURA DE ARCO LATERAL 2ª COSTILLA I. EL DEMANDANTE, COMO CONSECUENCIA DE DICHO ACCIDENTE TAMBIÉN PADECE FRACTURA APÓFISIS TRANSVERSAL C7,D4, Y D5, FRACTURA RADIA DISTAL, ASÍ COMO COMPLICACIONES POR INFECCIÓN E. COLI, EMPIEMA PLEURAL ETC. EL 30/6/2014 EL DEMANDANTE INICIA PROCESO DE REHABILITACIÓN, EL 27/10/2014 LE COLOCAN UN PLASTIA DEL FRAGMENTO ÓSEO CRANEAL, Y ES DADO DE ALTA EN REHABILITACIÓN EL 19/1/2015.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL, SE PUEDE DECIR QUE EL DEMANDANTE PRESENTA DISFASIA, TRASTORNO DEL LENGUAJE PARA HABLAR, COMUNICA, PERO LE CUESTA AHORA MÁS, SIENDO LA MARCHA AUTÓNOMA Y LIBRE, PRESENTA CLAUDICACIÓN DE LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA, ASÍ COMO PARESIA DE LA EXTREMIDAD SUPERIOR DERECHA CON AFECTACIÓN DEL HOMBRO, CODO Y MANO, QUE LO UTILIZA COMO AUXILIAR PARA LAS ACTIVIDADES DE LA VIDA DIARIA, CONSISTIENDO LA AFECTACIÓN EN LA PÉRDIDA DE MOVILIDAD, DE FUERZA Y DE SENSIBILIDAD, EN MANO NO HACE PINZA NI PRESA, NECESITANDO EL DEMANDANTE DE AYUDA PARA COMER, CORTAR CARNE, PAN, FRUTA ETC, Y PARA LAVARSE Y PARA VESTIRSE, Y TODO ELLO A PESAR DEL TRATAMIENTO INSTAURADO Y AGOTADAS LAS POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS.

CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una gran invalidez, y subsidiariamente a una incapacidad absoluta , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 31/3/2015. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 4/5/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar íntegramente la demanda promovida por Constancio frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una gran invalidez, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 1.545,94? mes, complemento de gran invalidez de 894,95?, y fecha de efectos de 27/3/2015, condenando a los demandados al abono de esa pensión con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan.'

TERCERO.-Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar y de manera conjunta, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 17 de diciembre de 2015 en esta Sala. Se ha señalado el 19 de enero de 2016 para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Constancio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 25 de mayo de 2015, que se le declarase afecto a una gran incapacidad (GI) o subsidiariamente a una permanente absoluta (IPA), derivada de accidente no laboral, y con las consecuencias económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 30 de septiembre y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado de instancia. Citan a tal fin el documento incorporado al folio 47 de las presentes actuaciones. Solicitan añadir que la contingencia de origen de la incapacidad permanente total asignada, es un accidente no laboral.

Tal petición es aceptable, no solo porque el documento que invoca se expresa en ese sentido, sino porque dicha contingencia también lo indicaba la demanda origen de las presentes actuaciones.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, el ahora afectado es el tercer ordinal del relato fáctico. Pretenden sustituir el que es su tercer párrafo por un texto alternativo y que luego desglosaremos. Mencionan a esos efectos los documentos incluidos en los folios 26, 28, 30 y 31, de las actuaciones en curso. El texto que promueven es el que a continuación referimos:

'El demandante presenta disfasia, (no ha llegado a necesitar realizar tratamiento de logopedia) trastorno del lenguaje para hablar, comunica pero le cuesta ahora más, siendo la marcha autónoma y libre.

En la extremidad superior derecha existe paresia siendo las limitaciones que han quedado las siguientes: Hombro: 2+/5 BAA: Flexión 90º, Abd, 60º BAP, 140º de flexión y 90º de ABD. Codo 4+/5 y mano 3+/5, lo utiliza como auxiliar en algunas AVD. No puede realizar aquellas actividades que precisen el concurso de ambas manos, tales como abotonarse o atarse los zapatos, cortar carne o pan o afeitarse.'

Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 23-9-2015, Rec. 253/2014 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS .

Asimismo y en este caso respecto a la pericial médica practicada en la persona del Sr. Justiniano , recordemos que de acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010. Rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas destacaremos lo relacionado en el tercer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso.

Tras estas precisiones, señalemos que no podemos asumir la propuesta en curso. En ese orden de cosas no apreciamos una diferencia tan sustancial como la pretendida y que determine la modificación del texto judicial. Así los primeros incisos son prácticamente idénticos. Respecto a su claudicación en la extremidad inferior izquierda y que recoge lo afirmado por el perito en ese sentido ¿folio 67-, ha de entenderse en un contexto más amplio y también incluido en ese hecho probado, cual es que la marcha es libre y autónoma; lo cual le quita a su vez especial relevancia a los fines que ahora nos ocupan. Tampoco vemos especiales diferencias en cuanto a la caracterización de sus limitaciones en la extremidad superior derecha. Finalmente, es cierto que en el folio 26 figura un esquema de actividades con una puntuación determinada, pero con independencia de su importancia en este litigio, no aparece firma o sello alguno que concrete su autor y origen.

CUARTO.- El último motivo de Suplicación lo sustentan en el apartado c), del art. 193, de la LRJS .

Las Entidades recurrentes entienden que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 136.1, párrafo segundo y art. 137.6, ambos del TRGSS, puestos en relación con la disposición transitoria quinta bis, de ese mismo Texto legal ¿hoy arts. 193.1 y 194.6, del Real Decreto Legislativo 8/2015 -.

Argumentan que las lesiones y limitaciones funcionales que aquejan al actor no están adecuadamente caracterizadas, de tal manera que tiene que revocarse la GI reconocida. En tal sentido, reconocen que presenta una limitación en la extremidad superior derecha que le limita para ciertas actividades de la vida diaria pero solo para aquellas que precisen del concurso de ambas. Igualmente nos recuerdan que de acuerdo al Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, se considera una IPT la pérdida de las partes esenciales de la extremidad superior derecha en su art. 39 , incluso es una IPA la pérdida total de la misma y de acuerdo al art. 41. Asimismo, continúan diciendo, no hay que confundir las ayudas puntuales que necesite para determinadas actuaciones, con estar impedido para desplazarse, comer y/o asearse, ya que el Sr. Constancio mantiene autonomía propia y más teniendo en cuenta que de acuerdo al índice de Barthel alcanza 85 puntos muy lejos de los 60 requeridos para el grado de incapacidad hoy debatido.

La pretensión que articula solo puede aceptarse parcialmente, ya que desde ahora adelantamos que las dolencias y limitaciones funcionales que le aquejan al actor pensamos que son constitutivas de una IPA, pero no de una GI.

Es la invocación del art. 41, del Reglamento de Accidentes de Trabajo por parte de los recurrentes, el que nos da la clave para obtener esa conclusión y que aunque derogado consideramos utilizable a efectos interpretativos, tal como igualmente recuerdan los citados sobre el criterio a esos efectos de esta Sala. Así el apartado a) otorga ese calificativo a la: 'pérdida total, o en sus partes esenciales¿de la extremidad superior derecha en su totalidad, conceptuándose como partes esenciales la mano¿'.Bien entendido que esa extremidad sea la rectora, lo cual hay que entender que concurre en este caso al no afirmarse lo contrario.

Siguiendo la versión de instancia, incluso, la del INSS y la TGSS, podemos afirmar que el brazo rector se encuentra afuncional y con carácter definitivo. Ello equivale a nuestro juicio a su pérdida absoluta.

Sin embargo, la pérdida de funcionalidad en un miembro tan importante no determina por sí misma la GI. No empece lo anterior que tenga dificultades para ejecutar ciertas labores, incluidas algunas de las que podemos considerar que corresponden a la vida cotidiana, y en las que el uso del brazo diestro sea imprescindible en conjunción con la otra extremidad, pues esa ayuda en determinados momentos no solo no alcanzan un carácter vital, sino que con el tiempo y adecuado uso podrá servirse de la izquierda con una mayor destreza, lo cual atenuará los negativos efectos de esa ausencia. Es decir, hay que distinguir entre la imposibilidad para ejecutar por sí mismo conductas que puedan considerarse de naturaleza vital, aunque tal conducta sea una sola, y en las que sea imprescindible el auxilio de un tercero, de otras que solo afectan de manera parcial y no de manera fundamental en su ejecución. Así y circunscribiéndonos al tema que ahora nos ocupa, el actor no puede partir con un cuchillo aquellos alimentos que lo precisen, pero no tiene impedimento para ingerirlos por sí mismo, una vez cortados, y por supuesto todos los demás que no requieran de ese instrumento.

En ese mismo orden de cosas recordemos que se le reconoce una limitación del grado 3 neurológico en el Informe Médico de Valoración; criterio con el que concuerda el perito médico que depuso a su instancia, testimonio e informe al que el Juzgador da especial importancia. Pues bien y de acuerdo a la copia de un manual o similar que incorpora el propio Sr. Constancio a su ramo de prueba, solo el grado 4 sería congruente con una GI, ya que el 3 se refiere a la limitación de la capacidad laboral como tal, pero no a las actividades que hemos considerado vitales.

Un último apunte. Si bien el actor presenta trastornos del lenguaje cuando intenta hablar, no tiene alteraciones cognitivas que combinadas con la paresia en el brazo derecho, pudieran acentuar la incidencia limitativa de esta última.

QUINTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Donostia/San Sebastián, de 30 de septiembre de 2015 , dictada en el procedimiento 334/2015; la cual debemos también revocar parcialmente y le declaramos afecto una incapacidad permanente absoluta, por la contingencia de accidente no laboral, con derecho a una pensión vitalicia del 100%, de una base reguladora mensual de 1.595,94 euros; condenando en consecuencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones, así como a abonarle la correspondiente prestación con efectos de 27 de marzo de 2015. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2434/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2434/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.