Sentencia SOCIAL Nº 63/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1340/2016 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001340/2016
NIG: 3803844420130002903
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000063/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000407/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Carla ; Abogado: MARIA RAQUEL HERNANDEZ RAMOS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: FREPMAP; Abogado: MIGUEL ORAMAS MEDINA
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001340/2016, interpuesto por D./Dña. Carla , frente a Sentencia
000159/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000407/2013-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Carla , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 9/3/2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Margarita , con DNI NUM000 , figura afiliada al Regimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , causando baja medica por accidente laboral, caída, el 7.06.2011, Incapacidad Temporal

SEGUNDO.- Con fecha 8 de Julio de 2011 fue intervenida quirúrgicamente por el doctor Mateo a consecuencia de desplazamiento secundario de fractura de tibia y peroné derechos de un mes de evolución, deformidad, dolor a la palpación, inflamación y hematoma a nivel de fractura, procedimiento quirúrgico, reducción quirúrgica mediante clavo endomedular Phoenix con encerrojado proximal dinámico; Diagnóstico Principal y secundario Desplazamientos secundario de fractura de tibia y peroné.( informe del doctor Mateo , por íntegramente reproducido) Con fecha 22 de Marzo de 2012 resulta nuevamente intervenida quirúrgicamente, para estiramiento del hueso, e informando el Doctor Prudencio , 'Ingreso: que ingresa por psuedoartritis+malalineacion +acortamiento de tibia y peroné derechos. En el momento del ingreso la paciente refiere dolor en reposo a nivel de pierna derecha. Exploración: fractura de tibia+peroné D. Que tras conservador y evolución tórpida se opera con clavo intramedular. Evoluciona hacia una pseudoartrosis con acortamiento + desviación al varo.

Tratamiento quirúrgico. Se realiza extracción del clavo+osteotomía del Peroné + limpieza del foco de fractura + osteotomía de fragmentos malalineados + reducción y osteosíntesis + injerto de cresta iliaca. Diagnóstico principal y secundario. Pseudoartrosis + Malalineación + Acortamiento de Tibia y Peronés D- Por la Doctora Agueda , en fecha de fecha se establece: Motivo de la consulta, paciente remitida desde atención primaria por cuadro ansioso-depresivo tras caída. Enfermedad actual: la paciente refiere clínica ansioso-depresiva tras fractura y los cambios vitales que ha supuesto. Refiere ansiedad sobre todo al despertar (palpitaciones, mareos, cefaleas...) tristeza, labilidad emocional, apatía, ganas de acostarse, pérdida de ilusión, tendencia al aislamiento secundaria al temor a una nueva caída y a sentimiento de vergüenza por la cojera residual. Disconformidad con su nueva imagen corporal (cicatrices, aumento de peso, imposibilidad de usar tacones, faldas...) Picoteo frecuente. Sueño poco reparador con ensoñaciones'

TERCERO.- La propuesta del EVI en revisión de grado de incapacidad por lesiones permanentes no invalidantes de fecha 5.12.2012 determina como cuadro clínico residual: Fractura de tibia y peroné derecho que requirió de tratamiento quirúrgico en dos ocasiones, la primera en agosto de 2011 se realiza reducción y osteosíntesis con clavo endomedular. Es reintervenida en marzo 2012. extracción del clavo, osterotomía del perone. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: lesiones permanentes no invalidantes baremo 102 y 110 másimo.

Baremo 102, articulac. Tibioperonea astragaliana:disminució movilidad global menos 50%...cuantía 830,00e Baremo 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso, cuantía 1.780,00€.

CUANTÍA TOTAL : 2.610,00€.

(por reproducida, al folio 59) Por resolución de fecha 10.12.2012, por la INSS se resuelve de conformidad con la propuesta del EVI prestación por lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 2.610,00 € a cargo al 100% de FREMAP.

( folio 58, por reproducido)

CUARTO.- Presentada reclamación previa el 25/01/2013, por resolución de 21/02/2013 ( que se da aquí por reproducida, al folio 83), fue desestimada la misma y confirmada la resolución anterior por virtud del Reglamento de Accidente de Trabajo Real Decreto de 22-06-56 y Orden de 18-04-2005 ( BOE de 22 de Abril) ratificándose la misma en el sentido de que las dolencias que padece son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en los baremos 102 y 110 ya reconocidos.



QUINTO.- Por informe del medico Forense de fecha 11 de Junio de 2014, ( que se da por íntegramente reproducido, al folio 112 y ss) se hacen constar específicamente, como síntomas que refiere la paciente a su exploración: 'Refiere que le duele el tobillo y el dorso del pie, sobre todo la cara anterior de la pierna. Refiere que lo que más le limita en su puesto de trabajo actual es el estar de pie tanto tiempo ( no más de dos horas) que tendría que estar descansando continuamente. También le dan dolores en la cadera izquierda al estar de pie por la dismetría residual de miembros inferiores que padece.

Refiere ademáss sensación de dolor e hiperestesia en pie derecho. EXAMEN FISICO: Mujer que aparenta la edad que tiene, normoconstituida y normohidratada que impresiona buen estado general en el momneto de la exploración, deambulación autónoma y sin artificios, ligera cojera. Psicológicamente se encuentra consciente, orientada y se muestra colaboradora, la atención es correcta, la memoria no presenta alteraciones, el lenguaje es fluido y adecuado, no se observan signos y/o síntomas de ansiedad, siendo el estado de ánimo eutímico.

A la exploración del aparato locomotor, desviación en varo de Tibia derecha, Limitación de la flexo extensión de la articulación del tobillo derecho (sobre todo flexión plantar) Dismetría de miembros inferiores (porta un alza de 5mm en pie derecho). Refiere que está pendiente de la colocación de un nuevo alza de 7mm.

Imposible marcha de punta. Marcha de talón inestable. O se detectan limitaciones funcionales importantes en cuanto a la psicomotricidad se refiere.CONSIDERACIONES MEDICO FORENSES: Las actividades y tareas fundamentales de su puesto de trabajo es atención al cliente detrás del mostrador manteniendo posturas prolongadas de bipedestación y cargando pesos. Teniendo en cuenta los padecimientos residuales de la informada, presenta dificultad para la realización de actividades que supongan esfuerzos físicos intensos, agacharse a levantar pesos desde el suelo, el mantenimiento de posturas forzadas o de bipedestación con peso durante largo tiempo- CONCLUSIONES: que a la vista de la documentación medica aportada hasta el día de la fecha y la exploración realizada, existe menoscabo funcional limitante para los quehaceres y tareas más fundamentales de su profesión habitual, pero no para todo tipo de trabajo'.



SEXTO.- Por informe de fecha 16.01.2015 del Doctor Alexis ( reproducidos, a los folios 166 y ss), se establece que a su exploración de ese día, la paciente deambula sin ayuda, cicatrices en cara anterior y externa de la pierna afecta, indoloras, no signos de trofismo ni edemas. Se aprecia la dismetría por acortamiento del miembro afecto. Balances articular de rodilla y tobillo derechos similares a contralateral. Estdio rx de control con fracturas consolidadas satisfactoriamente, con el comentado acortamiento.Presena como secuela la dismetría de miembros inferiores Imayor D en 2 cm SEPTIMO- La via administrativa esta agotada.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Dña Margarita frente a INSS y FREMAP , absolviendo a los mismos de todos los pedimentos en su contra al confirmarse la resolución administrativa recurrida en todos sus extremos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Carla , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 29/1/2018, teniendo lugar por motivos de agenda el día 25/1/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carla , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por considerar infringido el artículo 136 de la General de la Seguridad Social. Solicita se declare a la actora en situación de incapacidad permanente total.

La mutua FREMAP impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Censura jurídica.- Infracción del artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicera.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



TERCERO.- Al no instar la parte recurrente la revisión de los hechos probados conforme al artículo 193.b de la LRJS , debemos partir de los inalterados hechos probados y que pueden resumirse en los siguientes puntos: 1.- la actora es carnicera.

2.- tiene reconocidas lesiones permanentes no invalidantes.

3.- sufrió fractura de tibia y peroné que requirió de tratamiento quirúrgico en dos ocasiones, la primer en agosto de 2011 se realiza reducción y osteosíntesiss con clavo endomedular. Es intervenida en marzo 2012, extracción del clavo, osterotomía del perone.

4.- Mujer que aparenta la edad que tiene, normoconstituida y normohidratada que impresiona buen estado general en el momento de la exploración, deambulación autónoma y sin artificios, ligera cojera.

Psicologicamente se encuentra consciente, orientada y se muestra colaboradora, la atención es correcta, la memoria no presenta alteraciones, el lenguaje es fluido y adecuado, no se observan signos y/o síntomas de ansidedad, siendo el estado de ánimo eutímico. A la exploración del aparato locomotor, desviación en varo de tibia derecha, limitación de la flexo extensión de la articulación del tobillo derecho (sobre todo flexión plantar).

Dismetría de miembros inferiores (porta un alza de 5mm en pie derecho). Imposible marcha en punta. Marcha de talón inestable.

5.- Presenta dificultad para realización de actividades que supongan esfuerzos físicos intensos, agacharse a levantar pesos desde el suelo, el mantenimiento de posturas forzadas o de bipedestación con peso largo tiempo.

Con base en este cuadro médico la actora considera que se encuentra incapacitada para el desarrollo de su profesión habitual de carnicera.

Como bien hace la sentencia de instancia, las conclusiones jurídicas que recoge el médico forense en su informe no son hechos probados ni prueba; la calificación jurídica a la vista del cuadro médico y de las limitaciones de la actora corresponde al juez de instancia, siendo que el médico forense, en tanto que no es jurista, le corresponde únicamente los aspectos médicos y no la conclusión jurídica de la situación de incapacidad de la actora.

Asimismo las manifestaciones subjetivas de dolor de la actora, sólo pueden considerarse si se corresponden con las patologías objetivas constatadas con pruebas médicas, pues la declaración de incapacidad permanente de un trabajador no puede depender de su voluntad o padecer subjetivo.

Y es así como valora la sentencia de instancia el informe médico forense, teniendo en cuenta, únicamente, las patologías y limitaciones objetivas constatadas por el mismo.

La apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada. El juzgador de instancia es soberano para la valoración de la prueba y no le es dable a la Sala proceder a un nuevo estudio de la misma, pues el recurso de suplicación no abre ninguna segunda instancia, sino que es un recurso de carácter extraordinario, de naturaleza casi casacional, y de tipo eminentemente jurídico, en el que el estudio de las normas jurídicas aplicadas ha de partir en todo caso del relato de hechos probados de la sentencia de instancia salvo que prosperara un motivo de revisión de hechos planteado correctamente al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -.

Es correcta, por tanto, la valoración que realiza la juez de instancia de la prueba médico forense, al no resultar ilógica y arbitraria, sino ajustado a derecho, no tener en cuenta las conclusiones jurídicas y manifestaciones subjetivas de dolor.



CUARTO.- Las limitaciones de la actora quedan, por tanto, en las siguientes: presenta dificultad para realización de actividades que supongan esfuerzos físicos intensos, agacharse a levantar pesos desde el suelo, el mantenimiento de posturas forzadas o de bipedestación con peso largo tiempo.

En la Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social tanto la carga biomecánica, como la física, la bipedestación y el manejo de cargas tienen un grado 2 (en un total de 4 grados), con lo que la exigencia de tales requerimientos para su profesión de carnicera no puede considerarse alto.

Durante el desarrollo de su jornada laboral de carnicera, la bipedestación con peso no puede considerarse prolongada, ya que al carnicero no le corresponde la carga de las piezas cárnicas hasta el establecimiento sino sólo dentro de él.

Asimismo no es una actividad propia del carnicero levantar pesos desde el suelo, sin perjuicio de alguna pieza que estuviera en la cámara en el suelo, lo que no puede considerarse habitual.

Igualmente la realización de esfuerzos físicos intensos ya hemos visto que no es propio de la actividad de carnicero, ni tampoco el mantenimiento de posturas forzadas, más propio de actividades de fontanería, albañilería, etc.

En definitiva, las limitaciones que presenta la actora no le impiden el desarrollo de su profesión habitual de carnicera, ni siquiera puede considerarse probado que las limiten en un porcentaje igual o superior al 33% de su actividad habitual, para poder considerarla acreedora de una incapacidad permanente parcial.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Carla contra la Sentencia 000159/2016 de 9 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.