Sentencia Social Nº 630/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 373/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 373/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/015575

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0015575

SENTENCIA Nº: 630/2015

En la Villa de Bilbao, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Saturnino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de Bilbao, de fecha 11 de diciembre de 2014 , dictada en proceso sobre incapacidad permanente (IAC) y entablado por Saturnino frente al INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-El demandante Saturnino , nacido el NUM000 -1954, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001 .

2º.-Con fecha de 20-9-2012 el actor fue reconocido afecto de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, señalándose como fecha de revisión el día 6-9-2013.

3º.-Iniciadas actuaciones en materia de revisión de grado, con fecha 10-9-2013 el INSS dicta resolución declarando que el actor '(¿) no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que la pensión que viene percibiendo será dada de baja con fecha 30-09-2013'.

Se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución de fecha 21-11-2013.

Se da por expresamente reproducido el expediente administrativo.

4º.-El cuadro patológico que afectaba al trabajador a la fecha de reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta era el siguiente, según dictamen propuesta del EVI de fecha 6-9-2012:

'Determinado el cuadro clínico residual:

Linforma No Hodgkin folicular estadio III, grado I, FLIPI II.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitaciones derivadas del diagnóstico y del tratamiento que está recibiendo (rituximab/trimestral)'.

Se da por íntegramente reproducido el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, emitido por el INSS en fecha 4-9- 2012, que consta en el ramo de prueba de la demandada.

5º.-El cuadro patológico que afecta al trabajador en la actualidad, según informe médico de síntesis de fecha 6-9-2013, es el siguiente:

'(¿) MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

Antecedentes-Afectación Actual

Varón 58 años. Oficial 2 de mecanización en cadena de montaje.

IT 04-04-2011 adenopatías inguinales e IPTr7/9/12

AP: Hernia Cervical C4-C5 y C5-C6 ¿IQ de dupuytren bilateral

AA:

A valorar revisión de grado a instancias de INSS

IMS y Resolución INSS, IPTr, 7/9/12: Linforma No Hodgkin folicular estadio III, grado 1, FLIPI II.

Limitaciones derivadas del diagnóstico y del tratamiento que está recibiendo: rituximab/trimestral).

El planteamiento es tto de mantenimiento x 2 años, a finalizar en octubre de 2013.

(¿) EXPLORACIÓN POR APARATOS

A fecha de hoy ha seguido el protocolo previsto de tto sin mención de complicaciones o recidivas.

Se puede considerar estabilizado el proceso en la situación clínica y funcional siguiente: asintomático, sin síntomas B, ni otra clínica asociada. Se ha confirmado por PET que se aprecia respuesta completa metabólica y radiológica.

Última tanda de tto prevista el día 11/10/13 con estancia de unas horas en el centro hospitalario.

Le han comentado seguir revisiones periódicas y posibilidad de tto de mantenimiento semestral.

Próxima cita para TAC control 26 septiembre.

No hay datos de astenia, pasea varios kilómetros, nada habitualmente, aunque se detiene de vez en cuando por cansancio.

(¿) CONCLUSIONES

Juicio diagnóstico y valoración.

Linfoma No Hodgkin folicular estadio III, grado 1, FLIPI II.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo

Última tanda de tto prevista el día 11/10/13.

(¿) Limitaciones orgánicas y funcionales.

Respuesta completa metabólica y radiológica mantenida. Asintomático, sin síntomas B, ni otra clínica asociada.

Conclusiones

La situación funcional es grado 1: limitación para muy exigentes esfuerzos físicos y servidumbre terapéutica última en octubre de un día en centro hospitalario. Sin alt analíticas y sin recidivas tumorales'.

6º-La base reguladora de la prestación postulada es de 1.937,38 euros mensuales. La fecha de efectos económicos es de 1-10- 2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Saturnino frente a INSS y TGSS, y declaro que el demandante no está afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución el demandante interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Saturnino , impugnando la revisión de grado por la que el INSS en resolución de 10.9.2013 deja sin efecto la incapacidad permanente absoluta que le reconoció en fecha 20.9.2012 (dice que no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados), solicita por la contingencia de enfermedad común ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , con remisión al informe médico emitido por la Dra. Martina (folios 81 a 97), a la prueba pericial practicada en su persona, y con apoyo en el informe emitido por el Dr. Cecilio (folio 101), postula la adición al relato fáctico de la transcripción del contenido de parte de las conclusiones redactadas en las conclusiones del primer informe mencionado (folios 96 y 97 de los autos).

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

En este caso, efectuada la valoración por el Juzgador a quo atendiendo conjuntamente a los informes médicos de evaluación dictados tanto al momento del reconocimiento al actor de la incapacidad permanente absoluta en septiembre de 2012 como al de su supresión un año más tarde (hechos probados cuarto y quinto), así como a los informes emitidos posteriormente por Consultas Externas de Oncología del Hospital de Cruces y a la prueba pericial de Doña, Martina (fundamento de derecho tercero), sin que se haya acreditado que haya incurrido en error o arbitrariedad, debe rechazarse la adición solicitada.

TERCERO.-En el motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 137.5 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que los interpreta. Se sostiene, sobre la revisión fáctica solicitada y avalada por el informe Don. Cecilio , que la situación actual del actor le imposibilita para ejecutar y desempeñar una actividad laboral.

La incapacidad permanente absoluta solicitada por el demandante viene definida en el citado art. 137.5 de la LGSS , con la vigencia transitoria prevista en la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

En este caso, según resulta del inalterado relato fáctico, nos encontramos con que el demandante, fue declarado en septiembre de 2012 afecto de una incapacidad permanente absoluta por estar aquejado de Linfoma No Hodgkin folicular estadio III, grado I, FLIPI II, con sometimiento a tratamiento con el anticuerpo rituximab.

Cuando en septiembre de 2013 es revisada su situación y se declara que ya no está afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, queda constancia de que, seguido el protocolo de tratamiento previsto, no existen complicaciones o recidivas, considerándose estabilizado el proceso, asintomático, sin síntomas B ni otra clínica asociada, y apreciándose por PET respuesta completa metabólica y radiológica. Queda pendiente última tanda del tratamiento para el día 11.10.2013, pero no hay datos de astenia, paseando varios kilómetros y nadando habitualmente (aunque se detiene de vez en cuando por cansancio).

Para que prospere la petición formulada en el recurso, dirigida a que se declare al Sr. Saturnino afecto de incapacidad permanente absoluta dejando sin efecto la revisión de grado por mejoría apreciada por el INSS, de conformidad con el artículo 143 de la LGSS , se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas determinantes de la inicial incapacidad permanente absoluta hayan mejorado o que el nuevo cuadro clínico de la demandante sea menos grave, y B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral en la forma prevista en la Ley.

Pues bien, habiendo quedado acreditada la efectividad del tratamiento pautado al actor en los términos que ya han sido señalados, no podemos ignorar que la revisión llevada a cabo con retirada del grado de incapacidad que le fue reconocido se hizo antes de su total finalización (quedaba pendiente una última tanda); ahora bien, como se le había indicado que con posterioridad debería seguir revisiones periódicas y posibilidad de tratamiento de mantenimiento semestral, los informes médicos de fechas 23.10.2013 y 6.10.2014 emitidos por Consultas Externas de Oncología del Hospital de Cruces, que valorando los controles llevados a cabo señalan que persiste la remisión completa de la enfermedad, nos permiten considerar que la resolución revisoria no resultó prematura y que, dado que su situación funcional en grado I solo conlleva limitación para muy exigentes esfuerzos físicos, debe mantenerse la misma al no estar impedido de forma permanente el actor para la ejecución de todo tipo de trabajo, sin que tampoco quede constancia de que no pueda desarrollar su profesión habitual, cuya declaración tampoco ha sido solicitada. El informe Don. Cecilio de Osakidetza que considera al actor no apto para el trabajo, si bien es de fecha 13.11.2014 posterior a los antes aludidos de la sanidad pública, no permite llegar a la conclusión contraria al tratarse de un documento de derivación en el que no se desarrolla la valoración alcanzada ni consta cuál es la especialidad del facultativo emitente.

En consecuencia, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.235-1 LJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Saturnino frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao, dictada el 11 de diciembre de 2014 en los autos nº 1516/2013 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0373-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0373-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.