Sentencia SOCIAL Nº 630/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 411/2022 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0095599

Procedimiento Recurso de Suplicación 411/2022

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 41 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1017/21

RECURRENTE/S: DILITRUST IBEROAMERICA SL

RECURRIDO/S: Dª Filomena, IT AND MIND SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.D. MANUEL RUIZ PONTONES, PRESIDENTE, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ, D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 630

En el recurso de suplicación nº 411/22interpuesto por la Letrada Dª LAURA GARCÍA GORDO en nombre y representación de DILITRUST IBEROAMERICA SL,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de MADRID, de fecha 14 DE ENERO DE 2022 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1017/21 del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª Filomena contra, DIRECCION000, e DIRECCION001 en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14 DE ENERO DE 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por DOÑA Filomena contra las empresas DIRECCION001., Y DIRECCION000. y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DESPIDO DE LA PARTE ACTORA, condenando a la empresa DIRECCION000. a la readmisión de la parte actora con abono de los salarios de tramitación desde 1-9-2021 a razón de 191,78 euros brutos diarios, en su caso, en ejecución, lo percibido en otro empleo, prestación de desempleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere; así como una indemnización de 10.000 euros por daños y perjuicios morales por vulneración de derecho fundamental.

CON ABSOLUCIÓN DE DIRECCION001.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden inicialmente para la empresa DIRECCION001., como Directora de Marketing y Comunicación, en el grupo profesional, de Área 4, Estudios de Mercado, Grupo A, Nivel 1, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo.

La empresa se dedica a la actividad de servicios de consultoría y desarrollos de tecnologías de la información.

Conforme al documento de compromisos, obligaciones y responsabilidades de 20 de enero de 2020 (doc. 2 de la parte actora), la retribución para 2020, se compone de una retribución fija por todos los conceptos de 60.000 euros brutos anuales, y una cuantía por resultados 8bono) de 10.000 euros brutos anuales, sujeto a la consecución de unos objetivos con dos partes, una cuantitativa ligada a resultados de la División y de sus empresas y otra de tipo cualitativo, ligado a la definición y desarrollo de Plan Estratégico de Marketing 2020. Estos objetivos se fijarán durante los primeros meses del 2020 con un acuerdo escrito complementario. La empresa no fijo objetivos en 2020.

En correo electrónico de 6-4-2020 la parte actora a propósito del bono de 2020 afirma que dada la situación tiene sentido que el bono se vincule únicamente a los resultados del negocio. Y que dada la incertidumbre existente, si la actividad se ralentiza no sería responsable activar el bonus (independientemente del trabajo realizado).

SEGUNDO.- El 30 de octubre de 2020 la parte actora se integra en la plantilla de DIRECCION002. desde el 16-11-2020, asumiendo todos los derechos y obligaciones que tenía en DIRECCION001. en que comenzará la prestación de servicios en la empresa sucesora en su horario habitual.

TERCERO.- DIRECCION002 y DIRECCION000 firmaron un acuerdo de inversión el 23-3-2021, entre cuyas condiciones convienen que DIRECCION000 podrá prestar y facturar servicios de gestión a DIRECCION002, de conformidad con su política de honorarios para sus filiales y que consistirán principalmente, sin carácter limitativo, en los siguientes: soporte y asistencia en áreas tales como el asesoramiento a la alta dirección, directrices corporativas en materia de marketing, análisis financiero e informes consolidados, gestión de tesorería, investigación y

desarrollo, conocimientos especializados en operaciones y seguridad, recursos humanos y soporte informático.

En escritura de 31-7-2021 se cambia la denominación social de DIRECCION002. por la de DIRECCION000., se acuerda el cese de todos los miembros del Consejo de Administración y se nombra administradora única a la compañía francesa DIRECCION000 El 31-7-2021 se eleva a público el contrato privado de permuta o canje de participaciones de la sociedad española DIRECCION000. (antes DIRECCION002.) por acciones a recibir de la sociedad francesa DIRECCION000.

CUARTO.- La parte demandante tuvo un hijo el día 23-3-2021. Estuvo intercambio whatsapps con la empresa hasta el último momento antes de dar a luz. Con D. Hilario, que el día del nacimiento anunció que su hijo había venido con 'un pan debajo del brazo porque se había firmado la operación de DIRECCION000' (doc. 15 de la parte demandante). La actora disfrutó de 16 semanas de permiso de maternidad, permiso de lactancia acumulado de 15 días, más 18 días de vacaciones y se reincorpora al trabajo el 23 de agosto de 2021. la actividad se ralentiza no sería responsable activar el bonus (independientemente del trabajo realizado).

QUINTO.- El 9 de agosto de 2021 la actora remitió correo electrónico a D. Justiniano y D. Hilario solicitando adaptación de su horario y reducción de jornada al amparo del art. 34.8 del E.T. concretado en reducción de 5 horas semanales, y teletrabajar 4 días a la semana, comenzando el día 24, cumpliendo con el preaviso de 15 días naturales, en horario de 9 a 13,30 y de 15.30 a 18 horas, excepto los jueves de 9.30 a 16,30 y hasta el 30-11-2021, teniendo en cuenta que desde marzo de 2020 ha realizado el trabajo de forma remota, salvo días excepcionales, entendiendo la flexibilidad que requiere su posición y mostrando su disponibilidad de forma presencial o adaptar el horario en los momentos oportunos. D. Hilario le responde que estará fuera un par de semanas. Y que Coque también está de vacaciones. Y a la vuelta tratarán el tema, y no se preocupe. Hasta la vuelta, que continúe como hasta ese momento y entonces se organizarán.

La trabajadora siguió trabajando a tiempo completo.

El 27 de agosto la Sra. Filomena envía e-mail al Sr. Justiniano que se ha incorporado sin reducción de jornada.

El 27 de agosto el Sr. Justiniano remite correo a la actora indicando que ha procedido a comunicar la reducción a la Seguridad Social con fecha de 24-8-2021.

El 30-8-2021 la actora emite el registro de horas de la semana anterior (a jornada completa).

El 6 de septiembre de 2021 el Sr. Justiniano le responde a la actora que no hay problema, que hablaran con la Seguridad Social para corregirlo.

SEXTO.- El día 1 de septiembre de 2021 la empresa entrega carta de extinción del contrato de trabajo con efectos del mismo día, por causas objetivas, de naturaleza organizativa, de conformidad con el art. 52, apartado c) y artículos 51 y 53 en relación con el art. 51.1 E.T. Se pone a disposición la indemnización equivalente a 20 días por año de servicio por importe de 5.479,45 euros, y liquidación de haberes, incluido el preaviso de quince días. Obra en autos y se da por reproducida.

SÉPTIMO.- La parte actora es la única trabajadora que ha sido despedida después de la adquisición de participaciones por la empresa DIRECCION000. El resto permanece y ha sido readaptado o recolocado en lo que ha sido preciso. Otros dos trabajadores causaron baja voluntaria (testifical Sr. Silvio, y Sra. Adelina).

OCTAVO.- A partir del 1-9-2021 la plantilla realiza trabajo semipresencial, tres días a la semana en la oficina (testifical Sra. Adelina).

NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 22-9-2021.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada DIRECCION000, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia, dictada el 14 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, en sus autos sobre despidos/ceses en general 1017/2021, estima la demanda interpuesta por la trabajadora, Dª Filomena, contra la empresa DIRECCION000., declarando nulo su despido y condenando a la empresa a la readmisión de la actora, con abono de los salarios de tramitación desde el 1 de septiembre de 2021 a razón de 191,78 euros brutos diarios, y con abono de una indemnización de 10.000 euros por daños y perjuicios morales por vulneración de derecho fundamental, con absolución de la codemandada DIRECCION001.

Frente a dicha Sentencia se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la mercantil condenada, DIRECCION000., articulándolo en cuatro motivos referidos, el primero a la revisión fáctica y los tres últimos, sucesivamente, a la censura jurídica.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada de la trabajadora, habiendo presentado alegaciones el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los ordinales tercero y quinto.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando, no siendo trascendente en esta instancia, pudiera resultarlo en otras superiores.

Además, no puede olvidarse, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción, -concepto más amplio que el de medios de prueba-, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. Así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Pues bien, por el cauce procesal de la letra b) del artículo 193 LRJS, pretende la recurrente realizar una primera modificación del Hecho Probado Tercero, para que consten las fechas y datos que propone a partir de las escrituras y documentos notariales aportados en el ramo de prueba de la recurrente. Sin embargo, ya reconoce la propia recurrente que 'no se trata de una cuestión determinante para la resolución del fondo de la cuestión, la referencia a los momentos en los que se produce la perfección de negocios jurídicos como la permuta de participaciones o el cambio de denominación social', por lo que, su intrascendencia para alterar el sentido del Fallo se hace patente.

La modificación no puede prosperar.

Se redacta un segundo apartado, dentro del motivo primero del recurso, para interesar la modificación del Hecho Probado Quinto y que se añada, al final de su cuarto párrafo, lo siguiente: '...conforme a la solicitud que había efectuado la trabajadora mediante correo electrónico enviado 9 de agosto de 2021'; y, al final del último párrafo, que: 'La trabajadora se negó a enviar a la empresa la carta que la Seguridad Social había requerido para poder corregir el error sobre la jornada realizada'.

Ninguna de las adiciones pueden prosperar por su intrascendencia para alterar el sentido del Fallo que se sustenta, tal y como explica la Magistrada al final de Fundamento de Derecho Tercero: '...no es cierta la causa organizativa explicitada en la comunicación de extinción, y por tanto, el despido ha de ser declarado no ajustado a derecho. Ahora bien, concurren circunstancias específicas que han de ser analizadas. En cualquier caso, dado que la trabajadora se había reintegrado al trabajo al finalizar el período de suspensión del contrato por nacimiento a que se refiere el art. 45.1 d), y no había transcurrido más de doce meses desde la fecha de nacimiento, el despido es nulo, según el art. 55.5. c) E.T., de modo automático y objetivamente. Ya que el hijo de la parte actora nace el 23-3-21 y el despido se articula el 1-9-2021.'

Por lo anterior, el motivo en su conjunto destinado a la revisión de los hechos probados de la Sentencia, no puede prosperar.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, primero de los destinados al examen de la normativa, se denuncia la infracción de los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia aplicable al caso y, tal y como se explicita en el suplico del recurso, con su formulación la empresa recurrente pretende se declare la procedencia del despido.

Comienza el recurso afirmando que en la empresa se adoptaron medidas de ajuste y reorganización con el fin de aprovechar las sinergias generadas por la compraventa y la economía de escala de la que dispone el Grupo DIRECCION000 y, con ánimo de potenciar la eficiencia de la organización y de la gestión de sus recursos, entre las medidas adoptadas, se reorganizaron las funciones del departamento de Marketing para que dicho servicio pasara a prestarse por la sociedad francesa DIRECCION000

Hasta aquí, la argumentación seguida por la recurrente coincide con lo que resultó acreditado en el acto del juicio. Sin embargo, continúa quien recurre afirmando, contrariamente a lo acreditado en el Hecho Probado Séptimo que también se produjo la amortización del puesto de Director de Operaciones (puesto desempeñado por D. Silvio) al ser dichas funciones asumidas directamente desde DIRECCION000.

Lo anterior, sino frontalmente contrario resulta no del todo compatible con lo que resultó probado y consta en el Hecho Séptimo: 'la parte actora es la única trabajadora que ha sido despedida después de la adquisición de participaciones por la empresa DIRECCION000. El resto permanece y ha sido readaptado o recolocado en lo que ha sido preciso. Otros dos trabajadores causaron baja voluntaria (testifical Sr. Silvio y Sra. Adelina)'

Quiere equiparar la recurrente la afirmada supresión del Departamento de la actora con el proceso de reestructuración que afectó a numerosos departamentos de la empresa pero, con independencia de que podría discutirse incluso si realmente el Departamento de Marketing fue suprimido solo por haber sido descabezado en España pero manteniendo el resto de su personal, evidentemente, no es lo mismo suprimir un departamento con la amortización del puesto de su Directora, que la reestructuración del mismo. De ahí el contenido del inalterado Hecho Probado Séptimo.

Debe reiterarse aquí lo que al respecto expresa la Magistrada de la instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero porque, por su razonabilidad, la Sala está plenamente conforme con lo reflexionado en la instancia:

'La explicación vertida no es plausible dado que la empresa DIRECCION000. que cambia de denominación el 31-7-2021, después de pasar a adquirir la mayoría de las participaciones la empresa DIRECCION003, no deja de tener su propia actividad, y aunque pase a tener como administradora única a dicha mercantil francesa. Y porque de todos los departamentos que puede gestionar previo cobro de los honorarios pertinentes, el único que se suprime es el de la parte actora, con una motivación injustificada y huera, por cuanto el marketing y comunicación aun cuando haya de ser global y única tiene su propia ubicación, gestión y reporte a nivel central. Y la descentralización a nivel España e Iberoamérica es eficaz, rentable y productiva tal y como se articulaba con la parte actora. Por cuanto, por iguales razones debían suprimirse el resto de Departamentos, dado que la centralización desde París sería más provechosa, con menor costo, coordinación, sinergia, prescindiendo de todo el personal en España, que sin embargo se mantiene, reportando directamente a París. Es decir, no es cierta la causa organizativa explicitada en la comunicación de extinción, ...'

Por otro lado, contrariamente a lo que se razona en el cuarto Fundamento de Derecho de la Sentencia, considera la empresa recurrente que no ha quedado acreditado que el despido se debiera a la solicitud de adaptación de jornada. En síntesis, porque la solicitud de adaptación de jornada fue aceptada sin impedimento alguno por parte de la empresa, incluso aunque luego la actora rectificara y manifestara que su jornada no era reducida sino a tiempo completo.

Insiste la empresa en que el despido de la trabajadora obedece a que sus funciones fueron centralizadas y asumidas por el equipo de París.

Sin embargo, con los hechos acreditados, no parece razonable llegar a distinta conclusión que la alcanzada por la Juzgadora, pues no es muy sensato pensar que solo se suprima el Departamento que dirigía la demandante y no otros cuya centralización en Paris, siguiendo el mismo argumento de costes de la recurrente, sería también más eficiente. Sin embargo, lo que llama aun más la atención de la Sala es que ni siquiera parece que se haya suprimido el departamento de Marketing en España porque todo su personal se sigue manteniendo aunque reportando directamente a París, sino solo el puesto de Directora que ocupaba la demandante, en el preciso momento en que hacía uso de sus derechos relacionados con su reciente maternidad.

Por lo anterior, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Se formulado un tercer motivo, por el cauce procesal de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, aunque subsidiariamente al anterior motivo del recurso, en el que se denuncia la infracción del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3.5 y 41 del mismo Texto Legal y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tal y como se apunta en el suplico del recurso lo que la recurrente persigue con su formulación es que 'se excluya el salario variable del salario regulador a efectos del despido'.

Sin embargo, debe entenderse que el salario de la actora quedó fijado en el inatacado Hecho Probado Primero donde se dice que '... la retribución para 2020, se compone de una retribución fija por todos los conceptos de 60.000 euros brutos anuales, y una cuantía por resultados 8bono) de 10.000 euros brutos anuales, sujeto a la consecución de unos objetivos (...) La empresa no fijo objetivos en 2020'.

A pesar de ello, acude la recurrente a unas interesadas reflexiones sobre la teoría de los actos propios pretendiendo que, contrariamente a lo que resultó probado, no se tenga en cuenta el variable de la trabajadora a efectos del despido solo porque ella pudo participar en la decisión empresarial de no fijar los objetivos.

Lo que al respecto se expresa en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida es lo siguiente:

'Respecto al salario regulador, en el año 2020 la empresa no definió los objetivos cuantitativos relativos a los resultados de la división ni cualitativos ligados al Plan Estratégico de Marketing de 2020. Aunque la actora manifiesta que por la situación podría resultar más lógico vincular el bonus a los resultados del negocio, y por la incertidumbre, si la actividad se ralentiza no sería responsable activar el bonus, no consta dicha inactividad ni resultado negativo, al margen del trabajo realizado. Y, en cualquier caso, la opinión o perspectiva de la trabajadora no empaña el pacto alcanzado.

Como toda retribución variable forma parte del salario, sin duda, pero tiene una serie de características precisamente que destacan ya de su misma denominación, como es el estar sujeta al cumplimiento de unos previos objetivos o hitos establecidos previamente por la empresa, y conforme a los parámetros y condiciones consensuadas. Siendo esto así, sólo si se acredita su consecución puede generarse la obligación de pago según lo pactado (1.255 C.C.). De otro lado, ha de tenerse en cuenta que el concepto de bonus o incentivos y con independencia de que en años anteriores se haya devengado en su integridad o en una determinada cuantía, no otorga el derecho a devengarlo en sucesivas ocasiones, si no se dan los presupuestos para ello, así como tampoco a percibirlo en idéntica cuantía, sino conforme a los requisitos pactados o reconocidos por la empresa.

Si los objetivos concretos que hay que alcanzar para el percibo no están fijados y se desconocen, no cabe que perjudiquen a la parte que no ha creado dicha opacidad. Porque no es admisible dejar al arbitrio exclusivo de una de las partes el cumplimiento de lo pactado que es lo que prohíbe el art. 1256 C.c. En consecuencia, la ausencia de determinación de los objetivos no puede condicionar el cumplimiento del acuerdo, de modo que hay que estimar que el pacto de retribución variable por objetivos no queda condicionado a referencia o criterio por la dejadez e inactividad de la parte empresarial y es exigible la cuantía que se había comprometido ( STS 14-11-07 (rec. 616/07), ST TSJ Madrid 25-5-09 rec. 1932/09). Sólo cabría la exoneración, aun sin la predeterminación de los objetivos, si se acredita que la evolución de la compañía ha sido desfavorable, pues carece de sentido un salario adicional por encima del fijo si no se han producido beneficios suficientes con los que abonarse. De lo contrario se desnaturaliza la figura de la retribución variable que es incentivar el servicio del trabajador hacia las metas que la empresa contempla siempre también conforme al avance, resultados y buena marcha de la misma, porque el estímulo y premio al trabajador por encima de la retribución fija se sustenta si la empresa está obteniendo beneficios resaltables. Mas la empresa no ha alegado siquiera pérdidas o situación desfavorable, y la dejación en la determinación de los objetivos genera la obligación de la variable pactada, que forma parte del salario conforme al art. 26.3 E.T.'

Compartiendo también la Sala las acertadas reflexiones de la Juzgadora de la instancia, como en el caso que nos ocupa no consta la inactividad, ni resultado empresarial negativo -ni siquiera se ha alegado-, al margen del trabajo realizado por la trabajadora, no cabe que el perjuicio para la parte que no creado dicha opacidad.

Por lo anterior, el motivo debe correr igual suerte desestimatoria que los que le preceden.

QUINTO.- Se articula un cuarto y último motivo, -también subsidiariamente a los previos-, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando la infracción del artículo 96.4 y 5 de la LRJS, así como del artículo 24 CE, solicitando que se desestime la reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Frente a la probada lesión del derecho a la igualdad de la trabajadora, quiere interpretar el recurrente que no existió dicha vulneración con el despido o, al menos que no se acreditaron daños indemnizables.

Sin perjuicio de considerar que en ningún caso procede la imposición de una indemnización porque no ha existido vulneración de derechos fundamentales, afirma la recurrente que la cuantificación realizada por la parte actora es incorrecta, incoherente y abusiva, ya que no relaciona el daño causado con las circunstancias que presuntamente lo han causado y se aparta enormemente de la prudencia y equivalencia que debe existir entre el valor económico de la reposición del trabajador en la situación anterior y el de la indemnización reclamada.

Desde antiguo, nuestro Tribunal Supremo viene diciendo que '...el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca el recurso salvo que sea desproporcionada o irrazonable'. ( STS de 25 de enero de 2010, recurso número 40/2009)

Lo que se expresa en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida es lo siguiente:

'' Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1 LRJS .'

El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2 LRJS).

Los parámetros para señalar una indemnización son siempre de muy difícil concreción, porque se trata de daños morales vinculados a perjuicios de complicada captación y sensibilidad para cada persona. Pero desde una perspectiva objetiva, aunque ajena a la LISOS, que es sancionadora, y considerando que ya opera un resarcimiento con la readmisión, el daño ocasionado, la situación de la trabajadora, y una finalidad preventiva, se fija una indemnización de 10.000 euros.'

Sentado lo anterior, el motivo no puede prosperar porque, además de no respetar el relato de los hechos probados, no realiza ni un mínimo análisis de la infracción de las normas que dice producida.

Ha de tenerse en cuenta que la citada STS de 25 de enero de 2010 afirma en su FDº 3ª que:

'...El recurso no puede prosperar porque, conforme a nuestra doctrina ( S.TS. de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97) y 12 de diciembre de 2005 (RCO 59/05)) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable, lo que no acaece en el presente caso...'

La jurisprudencia unificadora ha precisado su doctrina y dice en la STS de 2/11/2016, recurso nº 262/2015:

'Asimismo, en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014 ) precisamos en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente:

'Evolución de la jurisprudencia en este punto.- Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que 'la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]' ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; y 05/02/15 -rco 77/14 -).

(...) Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 - rec. 110/01 -]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Es más, '... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

(...) Fiscalización del importe en trámite de recurso.- Ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). Y en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente 'resarcido', sino que simplemente sólo puede 'compensarse' en cierta medida,...'

Por lo anterior, puede afirmarse por la Sala que la cifra indemnizatoria fijada por la sentencia recurrida 10.000 €, en manera alguna puede entenderse desproporcionada; y de serlo, sería por ser escasa y en consecuencia no cumplir la función preventiva que la Ley le atribuye, ya que la empresa prescindió de la trabajadora con vulneración de su derecho a la igualdad. Derecho que, como acertadamente expresa la Magistrada, proscribe 'cualquier perjuicio, detrimento o minusvaloración en las condiciones de trabajo asociado a la maternidad o al ejercicio de los derechos vinculados que suponen una discriminación directa por razón de ser mujer'.

De consentir que la empresa pueda prescindir sin coste de aquellos trabajadores que usan de sus derechos derivados de la maternidad o guarda, se eliminaría la finalidad pretendida con la regulación de los mismos.

Por ello, compartiendo la Sala la tesis de la instancia, el recurso no puede prosperar, dado que no se justificó que el razonamiento de la instancia no fuera ajustado a Derecho, irrazonable o desproporcionado y, siendo así las cosas, debe dictarse un pronunciamiento que confirme el atinado fallo recurrido.

SEXTO.-Pierde la recurrente el depósito y el aseguramiento prestado para recurrir, a los que se dará el destino que proceda cuando la presente sentencia sea firme.

Debe abonar también los honorarios de letrado de la partes recurrida, que ascienden a 600 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DIRECCION000. contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, en sus autos sobre despidos/ceses en general 1017/2021, seguidos a instancia de Dª Filomena frente a la recurrente e DIRECCION001., CONFIRMANDO la misma.

Se acuerda la pérdida del depósito y del aseguramiento efectuados para recurrir. Con costas a la entidad recurrente, a la que se condena a abonar los honorarios profesionales del letrado recurridos en la cantidad de 600 euros por cada uno de ellos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Adelina de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 041122que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 411/22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.