Sentencia Social Nº 6307/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3923/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0003669

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003923 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000721 /2014

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Paloma

ABOGADO/A:LOURDES DEL CARMEN GUTIERREZ ESPADAS

RECURRIDO/S D/ña:AIRE DE SERVICIO SL

ABOGADO/A:ENRIQUE PAULINO CORNIDE RODRIGUEZ

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003923/2015, formalizado por la letrada doña Lourdes del Carmen Gutiérrez Espadas, en nombre y representación de Dª Paloma , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000721/2014, seguidos a instancia de Dª Paloma frente a AIRE DE SERVICIO SL y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Paloma presentó demanda contra AIRE DE SERVICIO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Mayo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1°.- La demandante, D. Paloma , ha venido prestando servicios laborales para la mercantil demandada, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo -a tiempo parcial hasta el 02/06/2009-, con antigüedad de 28/11/2008, categoría profesional de expendedor, y un salario mensual bruto de 1.316,90 € (nómina del mes de febrero de 2014, última de las aportadas).- 2°.-. La demandante ostento la condición de representante legal de los trabajadores entre el 22 de enero y el 17 de julio de 2013.- 3º.- La demandante inició un proceso de IT por enfermedad común, en fecha de 14/03/2014. Tras la prórroga del mismo, e incoado expediente de incapacidad permanente, la Sra. Paloma fue declarada, por Resolución del INSS, de 16/09/2014, en situación de incapacidad permanente total, con un diagnóstico, recogido por el EVI, consistente en síndrome Burgada familiar en seguimiento, cuadro ansioso-depresivo de larga evolución, empeoramiento anímico reactivo a conflictividad laboral, y probable trastorno de ansiedad. Previamente había cursado otro periodo de IT, entre el 20/02/2013 y el 03/02/2014 por enfermedad común, con diagnóstico de secuestrectomía de carpianos y metacarpianos.- 4°.- Los horarios de prestación de servicios se pactaban, de forma habitual, entre la empresa y los trabajadores. La demandante, tras reincorporarse de la baja, cambió su horario, con consentimiento de la empresa, de forma que trabajaba un domingo de cada tres, así como todos los sábados, de los cuales solo trabaja sola uno de cada tres (declaración testifical del Sr. Aquilino ).- 5°. En virtud de denuncia presentada por la Sra. Paloma ante la Inspección de Trabajo, por esta se incoó expediente por el cual se concluye advirtiendo a la empresa demandada a fin de que de inmediato cumplimiento a las prevenciones del art. 64 ET .- 6°. En fecha de 23/09/2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Instrucción n° 1 de los de A Coruña , en sus autos del Juicio de Faltas n° 1968/2013, por la que se condenaba a la Sra. Paloma a una pena de multa, como autora de una falta de lesiones, en la persona de Dª. Gregoria , compañera de trabajo de la demandante, que fue agredida por esta en fecha de 17/07/2013.- 7°.- Por sentencia de este Juzgado, de fecha 10/04/2014 , dictada en el procedimiento de Vacaciones n° 217/2014, se desestimo la demanda presentada por Dª. Paloma frente a la mercantil AIRE DE SERVICIO SL, en relación a la pretensión de la actora respecto a la fijación de las fechas de disfrute de los periodos de vacaciones de los años 2013 y 2014.- 8°.- En fecha de 20/06/2014 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Paloma , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil AIRE DE SERVICIO SL de los pedimentos frente a esta deducidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Paloma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de septiembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Paloma interpone en su día demanda solicitando extinción de contrato de trabajo contra la empresa AIRE DE SERVICIO S.L., alegando que ha sido objeto de un acoso laboral; solicita que se dicte sentencia estimando la demanda, declarando extinguido el contrato de trabajo que unía a la demandante y demanda y condene a la empresa demandada a que abone a la actora las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente y la indemnización de daños y perjuicios en la cuantía solicitada. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada y absuelve a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas en la misma. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que, estimándolo íntegramente, se anule la resolución de instancia, declarando la nulidad de la sentencia, o en su defecto la extinción del contrato de trabajo por causas imputables al empresario. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-En su primer motivo de recurso, con sustento en el apartado a) del art. 193 LRJS , la recurrente solicita la nulidad de la sentencia dictada por entender que concurre en la misma dos tipos de incongruencia al haber resuelto sobre algo distinto a lo pretendido y al no haber resuelto nada en relación a una serie de hechos alegados por la recurrente; señala como normativa vulnerada los artículos 218 LEC , 238 LOPJ en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE y doctrina del Tribunal Constitucional que cita.

En cuanto a la incongruencia de sentencia (motivo en el que se sustenta la recurrente) dentro de la misma ha de distinguirse la omisiva o por defecto (por no haber resuelto todos los temas planteados en el debate procesal) y la incongruencia por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

En relación con la incongruencia por exceso el Tribunal Constitucional sostiene, entre otras en sentencia de 26 de febrero de 2007 , que la incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Tal pronunciamiento debe adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Sin embargo la doctrina del TCo también recuerda que ello no supone el Juez deba quedar vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, y ello porque por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero , 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio )' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre ).

Asimismo, y como antes se indicó, para declarar la nulidad de la sentencia por vicio de incongruencia es necesario que el pronunciamiento de la misma suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Finalmente tampoco se puede desconocer que la doctrina del TCo ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 199095 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Respecto a las primeras no sería necesario, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En similares términos se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencias 13 de marzo de 2009 (Recurso nº 241/09 ) o en la de 13 de febrero de 2009 (Recurso nº 5888/2008 ) con remisión a otras más antiguas, así STSJ de Galicia de 8/6/2001 (R.2236-2001 ) y 22/1/99 (R. 5004-98) en las que se señala que: a) la congruencia ha de analizarse en función de la parte dispositiva de la resolución recurrida en relación con las pretensiones de las partes hechas valer en juicio, nunca entre los razonamientos jurídicos de una y otra (TS 4ª, S 8-5-1995, R. 1319/94), tal como se vino interpretando el antiguo art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 218 LEC 1/2000 al establecer que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstos exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate; b) que el principio de congruencia, del art. 359 antigua LEC y actual art. 218 LEC 1/2000 actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio a través de la pretensión deducida en la demanda o en su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, de ahí que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva), omite la declaración sobre algunas de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien substituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no haya sido solicitada (incongruencia mixta).

Partiendo de todas estas premisas entendemos que la petición de nulidad no prospera, y así:

1º.- No existe incongruencia extra petita: el Juez a quo resuelve sobre una acción de extinción de contrato sustentada en un incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario. Así resulta del relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica en donde se dedica, en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, a desarrollar la figura del 'mobbing' como causa que puede sustentar la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador ex. art 50 del ET y determinar si tal figura concurre o no en el caso de autos. Es cierto que en el antecedente de hecho (no hecho probado) primero y fundamento de derecho primero se menciona la existencia del ejercicio de una acción de despido y que la empresa acordó dar por extinguida la relación laboral, pero está claro que se trata de un mero error de transcripción que en absoluto lleva a la indefensión de la parte, y menos por esta causa, ya que la actora ha solicitado una extinción de contrato y sobre esta acción es sobre la que versa el contenido de la sentencia impugnada.

2º.- No existe incongruencia omisiva de ningún tipo ya que como antes indicamos ha de distinguirse entre las alegaciones de las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; respecto a las primeras no es necesario dar una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas bastando una respuesta global.

La recurrente sustenta la incongruencia omisiva en que nada se señala en relación con unos concretos hechos que reproduce y entiende que la declaración de hechos probados es insuficiente porque no recoge tales hechos y los que enumera no son trascendentes, argumento que nada tiene que ver con una incongruencia omisiva que se refiere a un defecto u omisión en la fundamentación mientras que lo que aquí está alegando es un defecto en la construcción del relato fáctico.

Es cierto que la insuficiencia del contenido de los concretos hechos probados también puede provocar la nulidad de la sentencia de instancia. A este respecto esta Sala ha señalado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 4 de marzo de 1992 , 1 de julio de 1997 , 22 de enero de 1998 y 10 de julio de 2.000 ) por su parte, nos enseña y nos recuerda que se ha de declarar la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los hechos probados 'que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación; sin embargo ello no decir que se exija una expresión exhaustiva o prolija en el relato de hechos probados, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 [RJ 19979313 ], 1 julio 1997 [RJ 19976568], entre otras).

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida'.

Pero una insuficiencia de relato fáctico, no debe de llevar irremediablemente a la declaración de nulidad puesto que en tales supuestos está al alcance de quien recurre en suplicación contra la sentencia de que se trate poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 (RJ 19888523 y RJ 19888538), 7 junio , 11 octubre y 27 diciembre 1989 (RJ 19894548, RJ 19897166 y RJ 19899088) y 21 mayo 1990 (RJ 19904478), y así lo ha venido a recoger el legislador en el art. 202 LRJS .

Sin embargo entendemos que en el caso de autos no existe tal insuficiencia en el relato fáctico y si el Juez a quo nada ha recogido en relación a los hechos en los que insiste la recurrente es, simplemente, porque no los ha considerado acreditados.

3º.- Finalmente las confusiones en las que hubiera podido incurrir el Ministerio Fiscal en sus conclusiones no pueden amparar una petición de nulidad de sentencia.

TERCERO.- A continuación la recurrente solicita en sus motivos segundo a cuarto, y con apoyo en el art. 193.b) de la LRJS ,la modificación de tres hechos probados.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso eextraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras);

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas:

-En cuanto al hecho probado tercerosolicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'La parte actora causó baja en fecha 20-02-2013, por un diagnóstico de secuestrectomía de carpianos y metacarpianos, simultáneamente a dicha patología Dña. Paloma estaba siendo tratada por una enfermedad coexistente de cuadro ansioso depresivo.

Posteriormente, en fecha 3-02-2014, causa alta reincorporándose a su puesto de trabajo, teniendo una recaída en fecha 14-03- 2014, prorrogándose, en consecuencia los efectos de la Incapacidad Temporal.

Que en fecha 15-09-2014 le es concedida Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con el dictamen propuesta y cuadro clínico residual siguiente: Cuadro Clínico ansioso-depresivo de larga evolución. Actual IT por empeoramiento anímico reactivo a conflictividad laboral denunciada judicialmente. Asistencias Urgentes los días 13-03-2014 y 7-4-2014 por intoxicación por BZD. ID PSQ: Reacción impulsiva sin ideación impulsiva. Parasuicidio. Probable trastorno de ansiedad'.

Apoya la redacción en los documentos que señala: oficio del SERGAS, resolución de IPT, informe médico de evaluación de incapacidad laboral, informes de evaluación psiquiátrica del Dr. Vidal , informe de psicología de la Sra. Eulalia , informe de la Dra. Milagrosa .

La modificación propuesta se admite en parte, y así manteniendo la estructura de la redacción judicial no existe impedimento en hacer constar que durante el proceso de IT padecido entre el 20 de febrero de 2013 y el 3 de febrero de 2014 fue tratada por un cuadro ansioso depresivo, pero sin hacer constar las palabras 'enfermedad coexistente' por ser valorativas. Tampoco se admite, por ser valorativo e introducir elementos jurídicos y no fácticos todo lo referente a una 'recaída' y 'prórroga de efectos de IT', a lo que en todo caso también da cuenta la redacción judicial. Finalmente se admite fijar el cuadro clínico residual de la actora completándolo -no sustituyéndolo- en la forma señalada por la recurrente, (con corrección de algunos errores mecanográficos que contiene) ya que solo así se reproduce de manera más completa el dictamen del EVI que es el que se basa el Juzgador para llegar a su conclusión.

Por lo tanto el hecho probado tercero queda redactado en la siguiente manera:

'3º.- La demandante inició un proceso de IT por enfermedad común en fecha 14/03/2014. Tras la prórroga del mismo, e incoado expediente de incapacidad permanente, la Sra. Paloma fue declarada, por Resolución del INSS, de 16/09/2014 en situación de incapacidad permanente total, con un diagnóstico, recogido por el EVI, consistente en síndrome Brugada familiar; cuadro Clínico ansioso-depresivo de larga evolución. Actual IT por empeoramiento anímico reactivo a conflictividad laboral denunciada judicialmente. Asistencias Urgentes los días 13-03-2014 y 7-4-2014 por intoxicación por BZD. ID PSQ: Reacción impulsiva sin ideación autolítica. Parasuicidio. Probable trastorno de ansiedad.

Previamente había cursado otro periodo de IT, entre el 20/02/2013 y el 03/02/2014 por enfermedad común, con diagnóstico de secuestrectomía de carpianos y metacarpianos. Simultáneamente Dña. Paloma estaba siendo tratada por un cuadro ansioso depresivo'.

En cuanto al hecho probado cuartola recurrente solicita que quede redactado con el siguiente contenido:

'Que la jornada de trabajo de la actora es de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo correspondiendo la distribución de dichas horas unilateralmente a la empresa.

En febrero de 2014, en virtud de denuncia formulada por la actora ante la Inspección de trabajo, la empresa cambió los horarios de la actora descansando, tal y como solicitaba, un domingo de cada tres de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Convenio Colectivo aplicable'.

Apoya la redacción en el acuerdo de modificación de jornada suscrito en el año 2009 y la contestación a la demanda.

La modificación se admite en parte; en cuanto al primer párrafo no se admite y así en cuanto el documento suscrito entre la actora y la empresa, y por el cual se transforma el contrato de trabajo a tiempo parcial para prestar servicios solo los fines de semana, en otro a tiempo completo con jornada de lunes a domingo, no evidencia el error del Juzgador, porque si bien es cierto que en el mismo se establece que la distribución de las horas de la jornada le corresponde unilateralmente a la empresa ello no impide que en la práctica, y en la realidad del día a día, los horarios se pactaban entre empresa y trabajadores, lo que el Juez a quo considera acreditado por prueba testifical sin que la Sala pueda revisar la valoración realizada de tal prueba. Y en cuanto al segundo párrafo se admite que el cambio de horario fue motivado por denuncia de la trabajadora por ser un hecho reconocido por la empresa en contestación, pero no la referencia al art. 21 por no poder constar en hechos probados.

Por lo tanto el hecho probado cuarto queda redactado de la siguiente manera:

'4º.- Los horarios de prestación de servicios se pactaban, de forma habitual, entre la empresa y los trabajadores. Tras reincorporarse la actora de su baja, en febrero de 2014, en virtud de denuncia formulada por la actora ante la Inspección de trabajo, la empresa cambió los horarios de la actora, de forma que trabajaba un domingo de cada tres, así como todos los sábados de los cuales solo trabaja sola uno de cada tres (declaración testifical Don. Aquilino )'.

En cuanto al hecho probado quintosolicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'En virtud de denuncia presentada por Dña. Paloma ante la Inspección de trabajo se evidencia que Dña. Paloma trabajaba todos los fines de semana y festivos del año 2013 y que prestaría servicios en el turno de tarde, aun cuando un día a la semana se le asigna turno de mañana mientras a diferencia del resto de los trabajadores quienes alternan semanas en el turno de mañana y, por tanto la empresa es exhortada en virtud de la facultad sancionadora a corregir dichas incidencias'.

Apoya la redacción en los informes de la Inspección de Trabajo de 30 de julio de 2013, y 7 de abril de 2014, cuadrantes de horarios y nóminas.

La redacción solo se admite en parte, y en concreto solo podemos admitir que ante tal denuncia se evidencia que Dña. Paloma figura como trabajando todos los fines de semana del año 2013, y que se requiere a la empresa para corregir dichas incidencias, y ello porque tal dato se obtiene de la lectura del informe de 30 de julio de 2013. Sin embargo no se admite todo lo relativo a la comparación con los turnos de sus compañeros ya que en el informe obrante en los autos con fecha 7 de abril de 2014 no consta lo que la recurrente dice que se hace constar: y así tal informe, o por lo menos el aportado en las actuaciones y ubicado en los autos en los folios que referencia la recurrente ( folios 198 a 203) consta de una sola hoja (folio 203) y en él solo se refleja que la actora comparece en las oficinas de la Inspección de Trabajo el día 4 de abril de 2014 y el contenido del art. 34.6 del ET .

CUARTO.-A continuación la recurrente, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción por parte de la sentencia de instancia de los artículos 49.1 e) del ET en relación con el art. 48.2 del ET y sentencias de Tribunales Superiores, que concreta en la dictada por el TSJ de Asturias de 12 de diciembre 2014, RSU 2151/2014 .

La denuncia no prospera por los argumentos que exponemos a continuación:

1º.- Las normas sustantivas alegadas como infringidas nada tienen que ver con el supuesto de autos en el que se solicita la extinción de la relación de trabajo, esto es, la causa de extinción prevista en el art. 49.1 j) del ET y desarrollada en el art. 50 del ET . Las normas en las que se apoya la recurrente se refiere a la extinción por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2 del ET en donde se contempla la situación de una incapacidad permanente previsiblemente revisable en el plazo de dos años, que es el supuesto aquí contemplado habida cuenta que el EVI fijó como fecha de revisión la del 5 de mayo de 2015. Es más, de encontrarnos ante uno de los supuestos alegados por la recurrente (extinción de contrato de trabajo por declaración de IPT) la pretensión de la actora estaría destinada al fracaso por una falta de acción sobrevenida ya que es presupuesto ineludible para que prospere la acción rescisoria que la relación laboral esté viva en el momento del dictado de la sentencia y de haber extinguido por declaración de IPT en septiembre de 2014 ninguna relación podría extinguirse ya por la sentencia de instancia dictada en mayo del año siguiente.

2º.- La sentencia de Tribunales Superiores no pueden sustentar un recurso de suplicación habida cuenta que no reúnen los requisitos y condiciones establecidos en el art. 1.6 del Código Civil .

3º.- Que aun cuando no se ha formulado correctamente denuncia de infracción jurídica en relación con el mobbing está claro que eso es lo pretendido por la recurrente. La figura del mobbing o acoso laboral ha de señalarse que no está definido legalmente, de tal forma que ha sido la doctrina y la jurisprudencia quien ha ido delimitando las notas configuradoras del mismo.

Asimismo la Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, el Parlamento Europeo, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés. Esta definición señala que se trata de un comportamiento negativo entre compañeros, o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afecto es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío.

Sin embargo han sido los distintos órganos judiciales los que acudiendo a estudios doctrinales como los de Leymann e Hirigoyen, han ido delimitando las notas que delimitan esta figura como la conducta abusiva que se ejerce de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o aptitudes que lesionan su dignidad o integridad psíquica y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo; actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de auto estima y alteraciones psicosomáticas y determinando, en ocasiones, el abandono del empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido.

Son pues tres las notas de dicha figura el menoscabo de la dignidad de la persona afectada, la reiteración de las conductas lesivas y que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo. A ello ha de unirse la nota de la tendenciosidad, siendo esta la columna vertebral del mobbing y que implica la existencia de un plan, con permanencia en el tiempo, dirigido o con la pretensión de menoscabar la salud psicológica del trabajador.

Pero como también se ha preocupado de señalar la jurisprudencia no se puede confundir el mobbing con lo que es un ejercicio abusivo de las facultades empresariales, puesto que en el primero se vulneran derechos fundamentales del trabajador, mientras que en el segundo lo comprometido son derechos laborales, y también existe una distinta motivación ya que en el mobbing la intención es perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés empresarial pero mal entendido. Finalmente la jurisprudencia señala que el concepto de acoso no puede ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador, y tampoco puede limitarse a una valoración subjetiva del trabajador que lo alega (mobbing subjetivo) sino que la conducta ha de ser reprochable valorada desde un punto objetivo.

Así expresamente lo ha declarado entre otras la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2008 o la del 12 de enero de 2009 : ' Este Tribunal viene concretando desde hace años (por todas, sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2005 [rec. núm. 5436/2005 ]) que los mecanismos del mobbing -en sus variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas (bullying) a las técnicas de mayor sutileza (actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones) que pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbing horizontal) como al personal directivo (bossing), que incluso puede ser sujeto pasivo (mobbing vertical ascendente); aunque sin duda el más característico y usual es aquel en el que se parte de una relación asimétrica de poder (mobbing vertical descendente). Sea como fuere, lo cierto es que la situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (sistematicidad en la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado, que no colectivo, del destinatario), que han de servir para diferenciar esta figura de otras afines, como el 'síndrome del quemado' (burn-out, o estrés laboral avanzado que se caracteriza por síntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuación o frustración profesional), o el mobbing subjetivo o falso, en el que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos (objetivos y subjetivos) que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral, faltando así los referidos elementos que caracterizan el acoso moral. En suma, los citados elementos del acoso nos permiten distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y lo que resulta defectuoso ejercicio (abusivo o arbitrario) de las facultades empresariales, pues en el primero se agreden derechos fundamentales de la persona (básicamente su dignidad e integridad moral), en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador, y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés - mal entendido- empresarial.'Doctrina que se reitera en la sentencia que dictamos en fecha 25 de Marzo del 2011 (recurso 4316/2010 ).

Partiendo de estas premisas el recurso no puede prosperar ya que lo que ha resultado acreditado es que en el cuadrante de turnos del año 2013 la empresa había designado a la actora para trabajar todos los fines de semana, situación que después fue modificada tras su reincorporación de la baja médica pasando a trabajar un domingo de cada tres. Hecho que ha de ponerse en relación con el dato de que la actora fue inicialmente contratada a tiempo parcial para prestar servicios los fines de semana y cuando pasa a jornada completa se fija la prestación de servicios de lunes a domingo respetando descansos legales, siendo esa contratación original lo que impide concluir la animadversión que alega la recurrente, sin perjuicio de que pueda constituir una infracción del art. 21 del Convenio Colectivo que como señalamos fue corregida en febrero de 2014 cuando se reincorpora a prestar servicios tras haber estado en situación de IT desde el 20 de febrero de 2013 al 3 de febrero de 2014. Asimismo ha resultado acreditado que dicha baja fue por enfermedad común y por secuestrectomía de carpianos y metarcarpianos, siendo ésta la patología invalidante puesto que con independencia de que hubiera sido tratada durante dicho proceso por cuadro ansioso depresivo en ningún momento se hace consta que dicho cuadro, por sí solo, fuera invalidante, o que la IT se hubiera prolongado en el tiempo a consecuencia de esta patología. Por otro lado no se ha acreditado el trato discriminatorio de la administradora de la empresa hacia la persona de la actora, ni que le hubiera dirigido los descalificativos e improperios que describe en el recurso, ni el cambio de llaves en el almacén, ni el despido de compañeros que le hubieran apoyado. Por el contrario sí ha resultado acreditada la existencia de una conflictividad personal entre la demandante y la empresa, y con el resto de los trabajadores, como se desprende de la lectura del hecho probado cuarto. En definitiva, no se ha acreditado el acoso denunciado por lo que no prospera la extinción por este motivo.

4º- Tampoco podemos estimar que exista otro incumplimiento del empresario que pueda sustentar la acción rescisoria, y ello porque no todo incumplimiento empresarial permite tal resolución sino tan solo los graves.

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de abril de 1997 (rec. núm. 3455/1996 ) señala que 'esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral, tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el «incumplimiento contractual del empresario» constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa «para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato», en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores ', y aunque ni el artículo 50 del ET , ni el artículo 1124 CC señalen qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a afectos de procedencia de la resolución del contrato, la jurisprudencia ha declarado que, como regla general, 'el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983 [Ar. 1426 ], 24 julio 1989 [Ar. 5777 ] y 21 septiembre 1990 [Ar. 6899]; SSTS Sala 4ª de 7 julio 1983 [Ar. 3730 ], 15 marzo 1990 [Ar. 3087 ], y 8 febrero 1993 [Ar. 749]) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª de 24 julio 1989 y 4 abril 1990 [Ar. 2694 ] y 14 junio y 7 julio 1988 [Ar. 4877 y Ar. 5580]; SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 [Ar. 6350 ], 15 enero 1987 [Ar. 38 ], y 11 abril 1988 [Ar. 2944])'. Finalmente indicar que la culpabilidad empresarial y la gravedad del incumplimiento producido resulta de la relación combinada de ambos preceptos; porque si lo que se conculca por la Empresa es un derecho básico del trabajador, el incumplimiento que invade así la antijuricidad de su conducta es grave ( SSTS de 24 de septiembre de 1985 , 21 de marzo y 4 de julio de 1988 y 28 de junio de 1989 ).

Por lo tanto para resolver el contrato de trabajo a instancia del trabajador, ha de acreditarse la existencia de un incumplimiento empresarial, pero es que además tal incumplimiento ha de ser de suficiente entidad, gravedad que ha de ser valorada objetivamente, y no de forma subjetiva. Y a tal respecto la recurrente alega el tener cuatro horarios diferentes en tres semanas y que a diferencia de otros compañeros no libraba ningún domingo; pero ninguna de estas circunstancias ha resultado acreditado por no haberse admitido la modificación fáctica solicitada al respecto y tampoco puede entenderse una actitud reticente de la empresa a cumplir ya que tras ser requerido por la Inspección la empresa modificó el sistema de libranzas de la actora.

En definitiva, y por todo lo dicho entendemos que la sentencia de instancia no incurre en las infracciones que se le imputan, por lo que procede su íntegra confirmación previa desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Lourdes Gutiérrez Espadas actuando en nombre y representación de DÑA. Paloma contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil quince, dictada en autos 721/2014, del Juzgado de lo Social nº 1 de los de A Coruña seguidos a instancia del recurrente contra la empresa AIRE DE SERVICIO SL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.