Sentencia Social Nº 6309/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4541/2014 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2013 0000539
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004541 /2014 EV-A
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000154 /2013
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Luis
ABOGADO/A: JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FOGASA , ARIDOS ECOLOGICOS,S.L.U.
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, , FOGASA ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª
ILMO SR. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
ILMA. SRA. ISABEL OLMOS PARES
ILMA SRA RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004541 /2014, formalizado por el Letrado D. Juan Agra Requeijo, en
nombre y representación de Luis , contra la sentencia número 268 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000154 /2013, seguidos a instancia de Luis
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , FOGASA , ARIDOS ECOLOGICOS,S.L.U. , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, ARIDOS ECOLOGICOS,S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 268 /2014, de fecha treinta de Junio de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'El demandante D. Luis , DNI nº NUM000 vino prestando servicios para la empresa ARIDOS ECOLOGICOS SLU desde el 3 de mayo de 2004 con categoría profesional de conductor gruista y un salario en nómina de 1.064,52 euros.

SEGUNDO.-El demandante sufrió un infarto cerebral el 14 de enero de 2008, inició una situación de IT siendo declarado posteriormente en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de 19 de febrero de 2009, con una base reguladora de 992, 98 euros de acuerdo con las bases de cotización que reflejan las nóminas.

TERCERO.- Durante la situación de IT el actor percibió una prestación que derivaba de una base de cotización de 1.064,52 euros, y en virtud de sentencia de fecha 13 de noviembre de 2009 dictada en el procedimiento n° 137/09 seguido ante el Juzgado de lo Social n° 3 de Pontevedra , se declaró que la base de cotización del demandante ascendía a 1.502,43 euros, y se condenó a la empresa Áridos Ecológicos SLU a abonar al actor la diferencia de la prestación de IT entre lo ya abonado y lo que le correspondería percibir si se hubiese calculado la prestación con una base de cotización de 1.502,43 euros.

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis , contra ÁRIDOS ECOLÓGICOS SLU, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones de la demanda.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de Octubre de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día trece de Noviembre para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis interpuso demanda contra la empresa ARIDOS ECOLÓGICOS S.L.U, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FOGASA solicitando que se declare su base de cotización conforme a la base establecida en Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra nº 3 de fecha 13 de septiembre de 2009 , en autos 137/2009 , adecuando la cuantía de la prestación por Incapacidad Permanente Absoluta , que estoy percibiendo, de conformidad a las base reales de cotización, con abono de los atrasos generados. La sentencia de instancia desestima la demanda pronunciamiento frente al que se alza la recurrente y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso se dicte nueva sentencia en la que se estime la demanda, con los consiguientes efectos legales adecuando la cuantía de la prestación por Incapacidad Permanente absoluta, que está percibiendo, en conformidad con las bases reales de cotización con abono de los atrasos generalizados.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la recurrente, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: '

QUINTO: Las bases de cotización del actor, de agosto a diciembre de 2005 debieran ser de 1.382,33 #, en enero de 2006 , 1382,33#, de febrero a junio de 2006, 1412,38 #, de julio a diciembre de 2006, 1442,43 #, de enero a octubre de 2007 , 1442,43 #y de noviembre a diciembre de 2007, 1.502,43 #' Apoya la adición en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra de 13 de febrero de 2009 (folios 109 a 113) y a la que también se refiere el hecho probado tercero de la sentencia de instancia y el fundamento jurídico primero para señalar la existencia de infracotización en el momento en el que accede a la IT y la fijación de una nueva base reguladora en atención a dicha infracotización empresarial.

La adición, en la forma propuesta, no se puede admitir puesto que la redacción que pretende la recurrente no contiene datos fácticos, sino conclusiones jurídicas. La recurrente tendría que haber propuesto una redacción similar al hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, esto es, las cantidades realmente percibidas por el actor en los periodos litigiosos, y no que se establezca en sede fáctica que tales cantidades deben ser consideradas como las bases de cotización que le correspondería al actor en vez de las tenidas en consideración por la Entidad Gestora para el cálculo de la prestación de IPA.

Sin embargo no podemos desconocer la importancia que tiene la sentencia en la que se apoya el recurrente y a los efectos que ahora nos ocupa de tal forma que podemos considerarla antecedente lógico en los términos fijados en el art. 222.4 LEC , y ello es así porque en la misma se fija la base reguladora de la prestación de la IT previa a la IPA cuya base reguladora ahora se cuestiona, haciéndose referencia también a la misma en el hecho probado segundo. Asimismo la sentencia ahora recurrida considera, de los hechos y situación del trabajador enjuiciada, la existencia de infracotización por lo que aunque no se admita la adición propuesta por las razones antes alegadas hemos de atender , al resolver el presente recurso, a los datos que constan en la sentencia antecedente y a sus conclusiones jurídicas.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso la recurrente , con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , considera que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 126 LGSS en relación con los art. 92 , 94 y 95 del RD 907/1966 de 21 de abril , aprobado por el texto articulado primero de la Ley 193/1963 , de 28 de diciembre , sobre Bases de la Seguridad Social , en orden a la responsabilidad directa empresarial y subsidiaria de las Entidades Gestora.

El recurso debe prosperar y ello porque entendemos, como señala la recurrente, que la sentencia de instancia incurre en una contradicción y un yerro a la hora de valorar lo resuelto por la sentencia precedente del Juzgado de lo Social nº 3 . Y así la sentencia ahora impugnada considera que la sentencia precedente acredita que en el momento en el que el actor causa baja laboral por IT , la empresa venía cotizando por una cantidad inferior a la del salario realmente percibido por el demandante pero no acredita, ni se ha practicado otro tipo de prueba, que acredite la existencia de infracotización en todo el periodo tenido en cuenta por el INSS para el cálculo de la base reguladora.

El INSS calcula la base reguladora de la prestación de IPA del demandante teniendo en cuenta las bases de cotización de 1 de marzo de 2001 a 31 de diciembre de 2008, con lo que efectivamente es cierto que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 no valora si ha existido infracotización en todo el periodo referido; pero tampoco se limita a declarar la existencia de tal infracotización solo en la fecha anterior al inicio de prestación de IT ( diciembre de 2007), ya que si bien es cierto que está, para determinar la base reguladora de la IT a la base de cotización del mes de diciembre de 2007 por ser el anterior al inicio de la baja , examina si ha habido infracotización en periodos anteriores a efectos de determinar si concurre o no responsabilidad empresarial. Y para ello fija en el hecho probado primero las retribuciones percibidas por el actor, haciendo expresa mención de la cantidad cobrada en concepto de dietas, y establece expresamente que al actor 'se le ingresaron vía transferencia bancaria las siguientes cantidades en concepto de nóminas: año 2005: agosto a diciembre 1382,33 #. Año 2006: enero, 1382,33 #, febrero a junio, 1412,38#; julio a diciembre 1442,43 #. Año 2007: enero a octubre , 1442,43 #; noviembre y diciembre , 1502,43 #' cantidades inferiores a las bases de cotización por las que la empresa ha cotizado, concluyendo que existe responsabilidad empresarial porque la infracotización se remonta a un año anterior a la baja , obedeciendo tal discrepancia a las dietas que mensualmente percibía el actor y por las que evidentemente no cotizaba la empresa, reconociéndose en dicha sentencia que en realidad las referidas dietas no eran tales sino que tenía naturaleza salarial. En consecuencia con dicho pronunciamiento judicial, que es firme, la parte demandante sí aporta prueba suficiente de la infracotización en el periodo ahora discutido ( de agosto de 2005 a diciembre de 2007) por lo que procede estimar la demanda en el sentido de que para fijar la base reguladora de la prestación de IPT habrá de tenerse en cuenta las bases de cotización propuestas por la recurrente en dicho periodo, en vez de las consideradas por la Entidad Gestora, esto es: De agosto a diciembre de 2005: 1.382,33# Enero de 2006: 1.382,33 # De febrero a junio de 2006: 1.412,38 # De julio a diciembre de 2006: 1442,43# De enero a octubre de 2007: 1.442,43 # De noviembre a diciembre de 2007: 1.502,43 # Evidentemente en el presente caso, al igual que para la fijación de la prestación de IT, ha de establecerse, ex art 126 LGSS , la responsabilidad empresarial directa sobre la diferencia que resulte entre la prestación reconocida y la resultante de aplicar las nuevas bases de cotización que ahora se fijan habida cuenta que nos encontramos ante un periodo de infracotización muy elevado, al ser superior a los dos años y tener trascendencia en la prestación de IPA del actor, debiendo proceder el INSS al anticipo de pago de tales diferencias y todo ello sin perjuicio del derecho de esta Entidad Gestora a repetir contra la empresa las cantidades que satisfaga al actor como anticipo.

Procede en todo caso confirmar la absolución del FOGASA al no alcanzarle ningún tipo de responsabilidad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por el Letrado D. Juan Agra Requeijo, actuando en nombre y representación de D. Luis , contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil catorce, dictada en los autos 154/2013 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa ARIDOS ECOLOGICOS S.L.U revocamos la sentencia impugnada y declaramos el derecho del actor a que se fije la base reguladora de su prestación de Incapacidad permanente absoluta en atención a las bases de cotización que se fijan en la presente resolución correspondientes al periodo de agosto de 2005 a diciembre de 2007 , declarando la responsabilidad directa de la empresa demandada por la diferencia que resulte entre la prestación reconocida y la resultante de aplicar las nuevas bases de cotización que ahora se fija , debiendo proceder el INSS al anticipo de pago de tales diferencias y todo ello sin perjuicio del derecho de esta Entidad Gestora a repetir contra la empresa las cantidades que satisfaga al actor como anticipo, condenando a las referidas codemandadas a estar y pasar por dicha declaración.

Desestimamos el recurso formulado frente al FOGASA, procediendo a su libre absolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.