Sentencia SOCIAL Nº 631/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 190/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00631/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003171
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000190 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000529 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María Antonieta
ABOGADO/A: ELISA MARIA DIEZ RENDUELES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 631/18
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000190/2018, formalizado por la Letrado Dª. ELISA MARIA DIEZ
RENDUELES, en nombre y representación de María Antonieta , contra la sentencia número 622/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000529/2017, seguidos
a instancia de María Antonieta frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE FELIX LAJO
GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. María Antonieta presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 622/2017, de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La trabajadora Doña María Antonieta , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1953, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Era su profesión habitual la de administrativa/informadora de oficina de turismo.

2º) Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo nº 495/2010 de 20 de octubre de 2010 (f/116 ss), confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 25 de marzo de 2011, rec. supl. 175/2011 , (f/139 ss), fue declarada en situación de invalidez permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75 por 100 de una base reguladora de 1.550,18 euros mensuales (f/111), presentando en aquel momento el siguiente patológico: 'hernia discal lumbar L5-S1 intervenida en septiembre 2009. Diagnosticada de trastorno depresivo recurrente' (hecho probado tercero).

3º) Con posterioridad no se reincorporó al mercado laboral.

4º) El 8 de marzo de 2017 (f/102) la actora interesó la incoación de actuaciones en materia de revisión por agravación, solicitando la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta, revisión por agravación, emitiéndose informe-propuesta en sentido denegatorio por el Equipo de Valoración de Incapacidades reunido el 27 de abril de 2017 (f/76), a la vista del informe médico de síntesis de 18 de abril de 2017 que obra en autos (f/64 ss) dándose por reproducido, que hizo suyo la Dirección Provincial del INSS, en resolución dictada el 10 de mayo de 2017 (f/105), declarando que la actora continuaba en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de enfermedad común que tenía reconocida.

5º) Disconforme, al considerar que era acreedora de la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, pues entendía que las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, la actora interpuso la preceptiva reclamación previa. Fue desestimada por resolución de 13 de junio de 2017, manteniendo el grado de incapacidad reconocido (f/100).

6º) Agotada la vía administrativa, formuló la presente demanda en vía jurisdiccional.

7º) La actora presenta actualmente las siguientes patologías: 'HD L5-S1 derecha intervenida 9/2009. Precisó termocoagulación en 2011 y 2013 con buen resultado clínico (doc. 1 actora). Sigue con algias. Tratamiento sintomático con fluctuaciones clínicas. En revisión de Neurocirugía del HUCA de 31/1/2017 se programa nueva anticoagulación. A tratamiento analgésico (paracetamol o nolotil). El 30 de junio de 2017 se realiza termocoagulación facetaria. Diagnosticada de sindrome facietario lumbar (doc. 1 actora). Trastorno depresivo recurrente a tratamiento (Elontril 150 1-1-0 y Orfidal 0-1-1) (f/75)'.

En la exploración realizada por el médico inspector: Normosómica, normopeso, buenas proporciones corporales. Marcha claudicante a expensas de MID sin patrón mórbido y fluida. No déficits motóricos objetivados por marcha puntillas-talones, que le es posible. Mantiene actitud pseudodefensiva vertebral en sedestación, cambiantes (sí giros libres y rápidos dorsolumbares-defiende cervical. Si defiende lumbar-mejor cervical). Rectificación vertebral. Algias globales, dolor ++ en paravertebrales derechos. Refiere ciatalgia derecha por cara posterior hasta tobillo pie con Valleix negativo. Rotulianos vivos, defiende en aquíleos. Rasgos funcionales. No ansiedad ni tristeza franca. Seria, distante. Concluía el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades IPT por patología lumbar que dice persistir. Posibilidades terapéuticas no agotadas (analgesia por su cuenta y prevista una infiltración). Situación equiparable a la previa. Exploración anodina, no exenta de funcionalidad. No psicopatología.

8º) La base reguladora del prestaciones asciende a 1.550,18 euros mensuales y fecha de efectos 11/5/2017. Hay conformidad de las partes al respecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por Dª. María Antonieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Antonieta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, de fecha 1 de diciembre de 2017 , que desestima su demanda de incapacidad permanente absoluta por agravación. A la trabajadora le fue reconocida en sede judicial la IP total para la profesión de administrativa informadora de oficina de turismo, por sentencia de 25 de marzo de 2011 , derivada de enfermedad común.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHO PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la modificación del hecho probado séptimo para introducir las dolencias siguientes: 'Recidiva de clínica, dolor lumbar intenso que se exacerba con las torsiones de tronco. Peor de pie o sentada. Mejor tumbada. Dolor intenso a la presión sobre facetarias articulares bilaterales, sobre todo derecha. Incontinencia emocional, ánimo depresivo importante, hiporexia, anhedonia, e insomnio tipo mixto, reducción de la capacidad de atención y concentración, dificultad para enfrentarse a sus tareas habituales. La labilidad emocional ha evolucionado hacia irritabilidad y desesperanza frente al futuro'.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, Rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, Rec. 285/2011 y 5-junio-2011, Rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - Rec. 79/05 ; y 20/06/06 -Rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: La Magistrada de instancia se basa en el informe del EVI, -folio 65-, que no recoge las patologías ni las repercusiones funcionales descritas en el escrito de recurso . P or consiguiente, no se admite la alteración del hecho probado séptimo, pues la propia Magistrada lo ha considerado probado, haciendo uso de la facultad de valoración de la prueba que ella le compete, - artículo 97.2 de la LRJS -, sin que puede considerarse que su valoración es manifiestamente errónea o arbitraria. Los documentos médicos invocados por la recurrente, (folios 179 a 182), no permiten de manera fehaciente afirmar la equivocación de la juzgadora, quien ha formado su convicción a partir de otros documentos médicos, también de carácter público, de contenido divergente.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 193 y 194 del TRLGSS; por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan absolutamente para cualquier profesión u oficio.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser rechazada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora sufre el cuadro descrito en el ampliado HP séptimo; pero ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarla absolutamente para cualquier profesión u oficio, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

El trabajador sufre dolencia lumbar y trastorno depresivo. Se trata de un cuadro sustancialmente coincidente con el que le sirvió para acceder a la IP total en el año 2011, como se razona en la sentencia recurrida, por lo que no procede la revisión por agravación, -artículo 200.2 del TRLGSS-.

La sentencia de instancia, con base en el informe del EVI, (folio 65), examina la patología lumbar, y concluye que ' existe una exploración anodina, no exenta de funcionalidad, comparable a la previa'.

Es cierto que a pesar de la intervención quirúrgica del año 2009 persisten las algias a nivel lumbar, siendo recientemente diagnosticada de síndrome facietario lumbar; pero ello no le impide el desarrollo de profesiones livianas con posibilidad de cambios posturales. La trabajadora presenta marcha claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo, pero conserva talones y puntillas, -HP 7º-, lo que resulta insuficiente para acceder a la IP absoluta postulada.

Se afirma en el escrito de recurso que la clínica psiquiátrica es importante y que no mejora; pero lo plasmado en la sentencia como probado es que no existe psicopatología, ni ansiedad ni tristeza franca.

El Tribunal Supremo ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta los padecimientos psíquicos con tales manifestaciones, cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( Sentencias de 29-1 , 16-2 , 9-4 y 14 de julio de 1987 , y 2 y 17 de febrero de 1988 y 16 de febrero de 1989 . Por ejemplo, con una neurosis reactiva grave que alcanza el estado de presicosis con presencia de síntomas delirantes; proceso en el que se han cronificado no sólo la agorafobia y el insomnio, sino también las restricciones de la capacidad de concentración ( STS (Sala de 17 julio 1989 ); y no es nuestro caso.

La dolencia psíquica de la demandante no reúne la nota de gravedad que exige nuestro TS para acceder a la IP absoluta.

Concluimos pues, que es posible para la actora la realización de profesiones sedentarias sin esfuerzo físico y mental importante, tal y como se ha resuelto en la instancia.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 de la LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña María Antonieta , y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo , sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.