Sentencia SOCIAL Nº 631/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6855/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002200

EBO

Recurs de Suplicació: 6855/2018

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL LMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

Barcelona, 7 de febrer de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 631/2019

En el recurs de suplicació interposat per Carlota a la sentència del Jutjat Social 2 Lleida de data 13 de decembre de 2017 dictada en el procediment Demandes núm. 817/2016 en el qual s'ha recorregut contra la part Ocaso Seguros y Reaseguros, S.A., Fondo de Garantia Salarial i Jacobo , ha actuat com a ponent Il lm. Sr. ANDREU ENFEDAQUE MARCO.

Antecedentes

Primer.En data 7 de decembre de 2016 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 de decembre de 2017, que contenia la decisió següent:

'Que apreciando la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social en la demanda presentada por Carlota contra Jacobo , OCASO, SA COMPAÑÍA D SEGUROS Y REASEGUROS y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido, debo declarar y declaro la existencia de una relación mercantil entre las partes y en consecuencia, la absolución de las codemandadas del petitum de la misma, sin perjuicio del derecho de la actora a acudir al orden civil a efectos de hacer valer sus derechos.'

Segon.En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º.- La parte demandante, Sra. Carlota , provista de DNI num. NUM000 , prestó servicios para el codemandado Jacobo , agente titulado de seguros, en los meses de septiembre y octubre de 2016.

2º.- Jacobo es agente de seguros exclusivo de OCASO, SA COMPAÑÍA D SEGUROS Y REASEGUROS desde 1989, subrogado en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato suscrito el 21.08.1954 por Miguel , y Anexo de 6.07.1973.

El Sr. Jacobo es propietario de las oficinas que tiene en Lleida y Balaguer, y la de Tremp la tiene arrendada.

(f 122-136)

3º.- La demandante fue entrevistada por el Sr. Pedro , Inspector y responsable comercial del área de Lleida en el mes de agosto de 2016, para efectuar funciones de captación de clientes de seguros en la zona de Tremp a partir del mes de septiembre.

Las funciones de la demandante era la captación de clientes mediante llamadas telefónicas, concertación de entrevistas, se pactó una retribución consistente en el percibo de comisiones, por realizar pólizas nuevas y por la gestión de pólizas existentes con visitas a los clientes a efectos de ampliar el contenido de la póliza o de asegurados.

Se pospuso la formalización del contrato al regreso del período vacacional del Sr. Pedro iniciado en la segunda quincena de septiembre.

(Testifical del Sr. Pedro )

4º.- En la zona de Tremp la demandante era la única persona que prestaba servicios para el Agente de Seguros, Sr. Jacobo , desplazándose el Sr. Pedro y la Sra. Tatiana a la oficina de Tremp para formarle.

En cada oficina hay un Jefe de Equipo que apoya a los colaboradores externos. La demandante recibía apoyo y consejos técnicos de la Sra. Tatiana , responsable comercial de la oficina de Balaguer.

(Testifical del Sr. Pedro )

5º.- La demandante cesó la prestación de servicios finalizado el mes de octubre.

(No controvertido)

6º.- Jacobo abonó a la demandante mediante transferencia bancaria 342, 20 € el 30.09.2016 y 684,88 € el 31.10.2016

Su aportación en términos comerciales a la agencia fue de cero pólizas.

( f 177-178 y 179)

7º.-- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

8º.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a LLeida del Departament de Treball Afers Socials i Famílies, en fecha 29.11.16, con el resultado de intentado sin efecto.

( f 7)

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Enfront la sentència de la instància, que declarà la incompetència de l'ordre jurisdiccional per a entendre de la demanda de reclamació per acomiadament i salaris presentada per la demandant, recorre aquesta presentant un únic motiu de recurs, en el qual manté la seva pretensió de la existència de una relació laboral, i no mercantil, amb els demandats i per tant la competència dels òrgans d'aquesta jurisdicció especialitzada per a entendre de la seva reclamació, d'acord amb el que disposa l' article 1 LRJS .

Els arguments als quals fa referència la recurrent en el seu escrit de recurs fan referència al fet de que no es va signar per la mateixa el contracte de auxiliar extern d'agència que s'ha presentat com a prova de la part demandada, que la mateixa no té cartera pròpia de clients i que ni tant sols va aconseguir cap nova pòlissa, malgrat el qual li van ser abonats 342,20 euros nets el setembre i 684,88 euros nets el mes de octubre, El demandat manifesta que aquestes quantitats corresponien a 'estímuls a la formació' als nous agents. Per contra, argumenta el jutjat social que la activitat de gestió de la demandant no estava sotmesa a cap tipus de control ni de dependència de l'agent Sr. Jacobo ni tampoc de la Companyia d'assegurances 'Ocaso' per a la qual actuava aquest darrer. Que no estava subjecta a horaris ni indicacions de treball, sens perjudici de les orientacions i consultes que verificava amb la cap del centre de treball de Balaguer de la Agència del Sr. Jacobo i que no va rebre de la empresa ni locals ni materials de cap mena per a desenvolupar la seva feina, amb la qual cosa conclou que no existia dependència del mateix, mancant doncs una de les característiques essencials del contracte de treball.

Invoca la recurrent, per contra la doctrina de la STS de 14 de juliol de 2016 , però la invocació de la mateixa no afavoreix els seus interessos doncs la mateixa aprecia la existència de relació laboral en un cas en el qual la dependència quedava clara argumentant que :

Entrando, pues, en el examen del único motivo de recurso, con el que se denuncia la infracción del art 10.2 y 3 de la Ley 26/2006, de 17 de julio (RCL 2006 , 1437) , de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados en relación con los arts 1 , 2 , 14 y 16 de la misma norma y con el art 1.2.c) del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto (RCL 1985, 2035)o, que regula la relación laboral de los representantes de comercio y art 1.2.a) del Convenio Colectivo de Ámbito Estatal para entidades de Seguros, Reaseguros y Mutua de de Accidentes de Trabajo (RCL 2013, 1110), sosteniendo que conforme a las mismas, la actividad de los agentes de seguro 'es siempre de carácter mercantil.....cualesquiera que sea la forma en que se lleve a cabo, incluso aunque se utilicen los medios e instalaciones de la compañía aseguradora en la producción de los seguros', citando apoyo de su tesis, entre otras sentencias la de esta Sala del TS de 13 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 836) (rcud 1146/2001 ) a la que también hace mención el Mº Fiscal en su preceptivo informe con parcial transcripción de su texto. Según se declara en dicha resolución,'..........es necesario el examen de los datos facticos concurrentes en este caso, para determinar, la naturaleza mercantil o laboral de la relacion.Pues bien, como en los hechos probados de la sentencia combatida consta: que la actora durante el tiempo de vigencia de su contrato acudía practicamente a diarioa las Oficinas de las compañías demandadas; lo hacía a primera hora de la mañana y permanecía en ellas mas o menos tiempo segun la Agenda de visitas que tenia programada cada día; que en dichas oficinas realizaba labores administrativas y de puesta en contacto y de atención de clientes, y queno estaba sujeta a ningun horario ni recibía ordenes o instrucciones expresas por parte de la empresa en orden al trabajo que debia realizar.No cabe concluir, como hace la sentencia combatida -aún teniendo en cuenta que participaba regularmente en las reuniones convocadas por el Inspector de las empresas, cuyo objeto era constatar la marcha de las contrataciones de seguros y proponer y adoptar las soluciones precisas para un adecuado rendimiento empresarial y, que tambien habia acudido a cursos de formación organizados por las compañías demandadas-, que se den los requisitos de dependencia y ajeneidad en los terminos a que alude el articulo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), sino quese trata de una actividad de mediación en la producción de seguros, que constituye una relacion tipicamente mercantil, no existiendo relación laboral alguna. Además no consta probado, que las labores administrativas fuesen de las inherentes a la propia organización empresarial, sino más bien que eran las correspondientes a la actividad de agente afecto en la producción de seguros a quien según consta en el propio contrato alque se remite la declaración de hechos probados (folio 68) le corresponde redactar las solicitudes, remitir las mismas a las compañías junto a las órdenes de pago o domiciliaciones, entregar a las tomadores las pólizas y suplementos, cobrar recibos de primas y cualesquiera otros que le sean remitidos, ingresando su importe en las cuentas bancarias, etc .....

Evidentemente, han de examinarse los datos o hechos concurrentes en cada caso para resolver lo procedente, y de ello se extrae la conclusión de que el contemplado en dicha resolución es distinto del actual, en tanto en cuanto en el de la sentencia que se viene de transcribir la trabajadora'no estaba sujeta a ningún horario ni recibía órdenes o instrucciones expresas por parte de la empresa en orden al trabajo que debía realizar', lo cual no acontece ahora, siendo ese factor de gran importancia (hasta el punto de resaltarlo nuestra posterior sentencia de 21 de junio de 2011 (RJ 2011, 5429) , rcud 2355/2010 , también como elemento diferenciador respecto al caso que resolvía) a la hora de determinar la concurrencia, o no, de la nota de dependencia que caracteriza la relación laboral, por lo que no es aplicable la misma solución, ya que en el presente procedimiento y a pesar de que en el contrato de agencia suscrito entre las partes, y al que se alude en el hecho séptimo de la sentencia de instancia, se hace constar como cláusulas primera y tercera que 'el agente no tendrá ninguna relación de dependencia y desarrollará su actividad, dedicando el tiempo que estime oportuno, siguiendo sus propios criterios de organización, de acuerdo con lo estipulado en el presente contrato, así como de forma supletoria en los aspectos no regulados por este contrato en laLey 26/2006, de 17 de julio (RCL 2006, 1437)de Mediación de seguros y reaseguros privados y en laLey 12/1992, de 17 de mayo (RCL 1992, 1216)de contrato de agencia y demás disposiciones legales que le sean de aplicación' (1ª),y que el contrato es de naturaleza mercantil (3ª), lo cierto es que esa nota de autonomía queda desvirtuada plenamente en el hecho noveno de los declarados probados, de forma que ello impide considerar que, en realidad, se esté en presencia de un auténtico contrato mercantil, por más que así se exprese en su texto, pues, como reiteradamente se ha dicho, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son, y así lo declara y reconoce en esta materia nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 9383) (rcud 3572/2006 ).

En efecto, de los términos del mencionado ordinal noveno de la declaración de hechos probados, completado por otros, como el décimo (cartera de clientes de la empresa y no de la trabajadora) y décimotercero (obligada asistencia de ésta a cursos organizados contínuamente por la empresa), se infiere que la prestación de servicios se llevaba a cabo dentro del ámbito de organización y dirección empresarial, lo cual, además, habría sido tácitamente reconocido por la propia empresa según se desprende del último párrafo del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, donde, con valor de hecho probado, se indica, irregular pero eficazmente, que en el acto de conciliación prejudicial de la demanda por despido, dicha entidad reconoció la improcedencia del mismo.

Ni siquiera es óbice a ello el régimen retributivo pactado y al que se hace mención en el hecho duodécimo de la sentencia de instancia (comisiones por pólizas contratadas mediante la intervención de la actora) porque también en un caso semejante en este concreto punto, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2007 (RJ 2007, 3341) (rcud 3596/2005 ), aunque relativa a subagentes de seguro (con las diferencias sustanciales que, en principio, se dan entre ambas categorías profesionales, que más adelante se verán), describe una situación muy similar a la presente señalando:'.......La empresa les facilita los medios materiales necesarios para realizar la tarea de producción de seguros.Perciben de la demandada por la prestación de servicios una retribución bajo la denominación de 'comisiones' en única vez de las pólizas conseguidas.........

...........De lo expuesto se deduce queno puede calificarse de mercantil esta relación, ya que de los presupuestos fácticos descritos se desprenden sin duda las notas de ajeneidad, dependencia y subordinación que configuran la relación jurídico laboral del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997).No es posible sostener, como en caso análogo puso de manifiesto la ya citada sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2.002 , el carácter mercantil y autónomo de una relación jurídica en el ámbito de los seguros de quienes carecen de cartera de clientes, se limitan a vender seguros telefónicamente siguiendo las instrucciones de la agencia de seguros, se hallan controlados por una Monitora- Jefe, y no tienen instalaciones, personal o materiales propios sino que utilizan los de la expresada agencia,no siendo obstáculo suficiente para considerar laboral la relación el haber suscrito formalmente un contrato de subagencia, ya que, como dice la mencionada jurisprudencia, hay que examinar en cada caso las condiciones contractuales para evaluar si la relación es laboral o mercantil; y en el presente caso, idéntico al de los mencionados precedentes, laexistencia de una prestación voluntaria de servicios, sometida al control y dirección de la empresa, y dentro de su ámbito de organización, con percibo de una retribución, es palmaria, y por ende, incuestionable la aplicación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)' .

En igual sentido, la de 19 de septiembre de 2006 (entre otras muchas sobre el mismo tema) argumenta que'se ha mantenido que la dependencia [entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa,tan sólo excluible cuando el contratado actúa con plena autonomía: SSTS 07/03/94 (RJ 1994, 2210) - rec. 615/93 -; 29/12/99 (RJ 2000, 1427) -rec. 1093/99 -; y 03/05/05 (RJ 2005, 5786) -rec. 2606/04 -] y la ajeneidad [en tanto que cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador: SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 16/03/92 (RJ 1992, 1807) -rec. 1105/91 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 25/01/00 (RJ 2000, 1312) -rec. 582/99 -; 17/11/04 (RJ 2005, 858) -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 (RJ 2005, 3867) -rec. 2109/04 -], constituyen elementos esenciales que diferencian la relacioŽn de trabajo de otros tipos de contrato ( SSTS 27/05/92 (RJ 1992, 3678) -rec. 1421/91 -; 25/05/93 (RJ 1993, 4121) -rec. 2477/91 -; 04/11/93 (RJ 1993, 8543) -rec. 2053/92 -; 26/01/94 (RJ 1994, 380) -rec. 399/93 -; 27/01/94 (RJ 1994, 383) -rec. 2926/92 -; 14/02/94 (RJ 1994, 1035) - rec. 123/92 -; 27/05/92 -rec. 1421/91 -; 07/03/94 -rec. 615/93 -; 10/04/95 -rec. 1463/94 - ; 20/09/95 (RJ 1995, 6784) -rec. 1463/94 -; 12/04/96 (RJ 1996, 3075) -rec. 1292/95 -; 22/04/96 (RJ 1996, 3334) -rec. 2613/95 -; 20/10/98 (RJ 1998, 9296) -Sala General y rec. 4062/97 - ; 29/12/99 -rec. 1093/99 -; 19/07/02 (RJ 2002, 9518) -rec. 2869/01 -; 29/09/03 (RJ 2003, 7816) -rec. 4225/02 -; 09/12/04 (RJ 2005, 875) -rec. 5319/03 -; 03/05/05 -rec. 2606/04 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -). Y con mayor motivo ha de llegarse a la citada conclusión si se atiende a las referencias fácticas -más prolijas en detalles- que figuran en las sentencias que esta Sala ha dictado respecto de la misma empresa en fechas muy próximas [las ya citadas de 26/05/06 -rec. 1678/05 -; 12/06/06 - rec. 1173/05 -; y 04/07/06 -rec. 1168/05 -], en las que se señala -además- quelos contratados 'acuden casi diariamente al local de la demandada[...] asignándoles el listado correspondiente a una concreta zona geográfica, y sin que puedan realizar actividad en la contratación de pólizas de seguros fuera de la zona asignada, excepto a familiares y amigos [...] Monitora-Jefe de grupo, a la que entregan las solicitudes de seguros si la llamada da resultado [...]siguiendo instrucciones de la Agencia de Seguros [...] se hallan controlados por una Monitora-Jefe[...]'.

Bien es cierto que nuestra sentencia de 12 de junio de 2006 (RJ 2006, 3326) (rcud 1173/2005 ) recuerda que'la Sentencia de esta Sala de fecha 9 de abril de 2.002 (RJ 2002, 5286) , (Recurso 1.381/2001 )señala'.....que el tema de la naturaleza de larelación de agentes y subagentes de segurosha sido ampliamente tratado por la Jurisprudencia de esta Sala que, en términos generales, viene afirmando lanaturaleza civil y no laboral de la relación jurídica de agencias de seguros. Desde la ya viejas Sentencias de 23-3-1995 (RJ 1995, 2769) y 2-7-1996 , hasta la más reciente jurisprudencia de la Sala contenida entre otras muchas en las Sentencias de 18-4-2001 , 14-5-2001 , 28-6-2001 y 2-10-2001 (RJ 2001, 8976)se viene manteniendo de modo inequívoco que la relación jurídica de agentes de seguros es mercantil y sustraída, por tanto, al orden jurisdiccional Social.Sin embargo, cuando se trata de relaciones jurídicas de subagentesde seguros, la última jurisprudencia citada, aún sin entrar en el fondo del asunto en algunos casos por falta del requisito de la contradicción, se esfuerza en poner de relieve la distinta condición del agente y del subagente de seguros enfatizando en las distintas condiciones en las que puede ser contratado este últimofrente a la característica autonomía y estabilidad del primero, lo que puede dar lugar, conforme a la Sentencia de 16-2-1998 , a la existencia de una propia relación laboral, cuyo conocimiento ha de recaer en el ámbito del orden jurisdiccional social'.Ahora bien: siguiendo esta última matización, la distinción entre agente y subagente de seguros a los efectos de encuadramiento en uno y otro ámbito (mercantil o laboral) podrá regir siempre y cuando el primero lo sea real y propiamente, caracterizándose entonces, frente al subagente, por la autonomía de su gestión, de tal modo que si se evidencia (como sucede en este caso) que, en realidad, no ostenta tal condición independiente frente a la empresa, por más que así lo declare el contrato suscrito entre ambas partes, sino que se halla subordinado a la misma y encuadrado en su precitado ámbito de organización y dirección, la solución será igual para ambos casos, lo que hace bueno cuanto se razona en el referido primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida y su subsiguiente fallo, por lo que éste ha de confirmarse.'

En aplicació doncs de la dita doctrina, la Sala comparteix la apreciació del jutjat respecte de la manca de dependència de la demandant respecte de l'agència de la que era titular el demandat Sr. Jacobo per tant el caràcter mercantil de la relació i per tant s'escau confirmar íntegrament la sentència del jutjat.

Fallo

DESESTIMEMel recurs de suplicació interposat per Carlota contra la sentència dictada pel Jutjat Social núm. 2 de Lleida de 13 de desembre de 2017 , queCONFIRMEMíntegrament.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0937 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0937 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.