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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 631/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2021 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 631/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100677
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:2412
Núm. Roj: STSJ AND 2412:2021
Encabezamiento
23
En la ciudad de Granada, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO: La parte actora, Isidro, mayor de edad y con pasaporte NUM000, ha venido prestando sus servicios para la demandada Lázaro, dedicada a la actividad de agricultura, desde el 22 de febrero de 2016 hasta el 19 de abril de 2016, con la categoría de peón y salario de 46.72 euros diarios.
SEGUNDO: Con fecha de 19 de abril de 2016 la empresa dio de baja en la Seguridad Social al actor.
TERCERO.- En el mismo período de tiempo trabajó para la empresa en la campaña del calabacín, otro trabajador llamado Melchor (Docs. 1 y ss de la empresa demandada).
CUARTO.- Con fecha 31 de marzo de 2017 la Inspección de Trabajo giró visita a la finca del demandado, encontrando allí al actor efectuando labores de limpieza, ya que no había ninguna plantación (documental de autos, informe de la Inspección).
QUINTO.- Mediante auto de fecha 2 de octubre de 2019 del juzgado 4 de Roquetas de Mar, se acordó el sobreseimiento provisional y archivo del procedimiento penal por delito de usurpación seguido contra el actor.
SEXTO.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación el día 11 de mayo de 2017, en virtud de papeleta presentada el 21 de abril de 2017, teniéndose por intentada sin efecto'.
Fundamentos
Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:
'...Ejercita la parte actora en el presente procedimiento acción tendente a que se declare la improcedencia del despido verbal efectuado por la demandada en fecha 31 de marzo de 2017. La demandada se opone alegando que en tal fecha no existía relación laboral entre las partes, que había finalizado el día 19 de abril de 2016 y que se había mantenido sobre la base de una usurpación por parte del actor, haciéndose pasar por otro trabajador y entregando la documentación correspondiente a aquel. Que el día que invoca el actor como fecha de despido se encontraba en la finca porque había ido a pedir trabajo, si bien no le habían contratado. Para resolver la cuestión controvertida y dado que las partes mantienen versiones contradictorias es preciso partir de los hechos que han quedado indubitados o debidamente acreditados, como son que la parte actora, Isidro ha venido prestando sus servicios para la demandada Lázaro, dedicada a la actividad de agricultura, desde el 22 de febrero de 2016 hasta el 19 de abril de 2016, con la categoría de peón y salario de 46.72 euros diarios. Así se desprende de la propia declaración vertida en el acto de la vista por el empresario, quien ha reconocido que el actor trabajó en su finca en los períodos indicados en las nóminas y contratos que aporta a nombre de Melchor, que son precisamente los indicados. Y ello con independencia de que manifieste que se hizo pasar por otra persona, porque aparte de que no ha quedado acreditada la usurpación que invoca, lo relevante a los efectos del objeto del presente procedimiento, es que el actor efectivamente prestó servicios para el demandado, como expresamente ha reconocido este último, y como así se determina igualmente en el auto de archivo del procedimiento penal, en el cual, tras exponer el resultado de la pericial rechazando que la firma del actor sea la misma que la que aparece en los contratos y nóminas de Melchor, afirma que el actor Isidro fue contratado para un trabajo que efectivamente desempeñó y no se cuestiona por el empresario -con fecha de 19 de abril de 2016 la empresa dio de baja en la Seguridad Social al actor, momento éste en el cual cesó la relación laboral entre las partes sin que exista pueba alguna a a instancia del trabajador a quien correspondía, relativa a la prestación de servicios para el demandado más allá de tal momento; y, si bien es cierto que, con fecha 31 de marzo de 2017 la Inspección de Trabajo giró visita a la finca del demandado, encontrando allí al actor efectuando labores de limpieza, este solo hecho puede obedecer a diferentes razones, pero por sí solo no implica prueba suficiente de prestación de servicios laborales para el demandado, pues la propia Inspección manifiesta expresamente que ya que no había ninguna plantación (documental de autos, informe de la Inspección), luego no podía el actor estar desempeñando labores propias de la actividad habitual de la empresa demandada, y falta prueba de la concurrencia de los restantes elementos esenciales que configuran la relación laboral, como son los relativos a la percepción de contraprestación económica, el sometimiento a un horario, así como a las órdenes e instrucciones del empresario, etc. De ello se concluye no sólo la inexistencia de relación laboral a la fecha que invoca como de despido, y por tanto la inexistencia misma del despido cuya prueba correspondía al actor, sino también la apreciación de oficio de la excepción de caducidad de la acción de despido una vez comprobada que la fecha de presentación de la papeleta de conciliación es de 21 de abril de 2017 y el día de la terminación de los servicios el 19 de abril de 2016, de modo que ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 20 días establecido en el artículo 59 ET para ejercitar la acción de despido.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la parte actora incumbe acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclama y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes; lo que se traduce en materia de despido en que corresponde al trabajador la prueba, no sólo la existencia de la relación laboral, con todas las circunstancias inherentes a la misma, sino, también, de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser hechos constitutivos de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a al relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación de los principios sobre distribución de la carga de la prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990; criterios que reproduce la doctrina de suplicación y por citar algunos pronunciamientos recientes, las SSTSJ de Cataluña de 15 junio 2001 y 23 octubre 2001). En cualquier caso, en la solución del tema, la doctrina judicial mayoritaria opta por analizar la actividad probatoria de ambas partes y interpretar los indicios sugestivos de la realidad de lo acontecido.
En el presente caso, la aplicación de la citada doctrina a la prueba practicada permite entender acreditado, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, que en la fecha invocada por la actora como de despido verbal no existía relación laboral entre las partes, lo que impide hablar de despido y conlleva la desestimación de la demanda.
Al amparo de lo establecido en el apartado b) del art. 193 de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados. Modificacion del hecho probado primero, en los términos que se indican y supresión del hecho probado segundo.
Esta parte entiende que el hecho probado primero debe quedar redactado del siguiente modo:
'La parte actora, Isidro, mayor de edad y con pasaporte NUM000 ha venido prestando sus servicios para la demandada Lázaro, dedicada a la actividad de agricultura, desde el 22 de febrero de 2016, con la categoria de peon y un salario de 46,72 €/dia'. Se debe de suprimir del hecho tal y como consta en la sentencia la frase 'hasta el 19 de abril'.
El hecho probado segundo que establece: 'Con fecha 19 de abril de 2016 la empresa dio de baja en la seguridad social al actor' debe ser suprimido en su integridad y ello por cuanto: La magistrada de instancia afirma en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que llega a la conclusión de que el actor presto servicios para la demandada durante el periodo 22 de febrero de 2016 a 19 de abril de 2016 en base a la propia declaración vertida en el acto de la vista por el empresario. La confesión judicial del demandado, únicamente hace prueba, como no podía ser de otro modo, de aquellos extremos que reconoce el confesante en tanto en cuanto los mismos le perjudican, tal y como determinan los artículos 1232 del Código Civil y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pudiendo considerarse como probados los hechos no acreditados por otros medios que el confesante afirme y que le beneficien, y por consiguiente ha de eliminarse del relato de hechos probados aquellos que unicamente tienen apoyo en la confesión del demandado y que le benefician al mismo. Basándose unicamente en la confesión judicial del demandado sin otros medios de pruebas que corroboren dichas afirmaciones no resulta ajustado a derecho dar por probadas las manifestaciones que benefician al demandado en concreto en cuanto a la duración de la relación laboral.
El actor alega que fue despedido el día 31 de marzo de 2017, por tanto la confesión judicial del empresario en cuanto a que el ultimo día que el actor presto servicios fue el día 19 de abril de 2016 sin otros medios de prueba que apoye dicha declaración no puede formar parte de los hechos probados ya que con la misma el confesante esta estableciendo la base para que la magistrada de instancia estime la caducidad de la acción ya que la demanda por despido fue presentada el día 21 de abril de 2017 como se recoge con valor de hecho probado en el fundamento de derecho segundo in fine.
Modificación del hecho probado cuarto.
La parte actora pretende la modificación del hecho probado cuarto, en base a la documental obrante al folio 143, 118 y 112 de las actuaciones.
El folio 143 de las actuaciones contiene el informe firmado por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, en el que recoge literalmente: '...Como resultado de las actuaciones, queda constatada la prestación de servicios de D. Isidro para la empresa, razón por la que la subinspectora mencionada, ha iniciado procedimiento sancionador por la prestación de servicios por parte de un trabajador extranjero que no cuenta con la preceptiva autorización para poder trabajar.
El folio 118 de las actuaciones recoge el informe de alegaciones efectuado por la empresa en tramite de alegaciones ante el procedimiento sancionador iniciado por por la prestación de servicios por parte de un trabajador extranjero que no cuenta con la preceptiva autorización para poder trabajar.
En dicho informe la subinspectora actuante recoge que es en dicho tramite cuando por primera vez la empresa manifiesta que el trabajador Isidro entrego a la empresa documentación que correspondía a otra persona ocultando su verdadera identidad.
El folio 113 de las actuaciones recoge la resolución en la cual se fija la multa impuesta a la empresa por la contratación irregular del actor.
Por todo ello el hecho probado cuarto debe quedar redactado del siguiente modo:
'CUARTO.- Con fecha 31 de marzo de 2017 la inspección de Trabajo giro visita a la finca del demandado y como resultado de dicha actuación queda constatada la prestación de servicios de D. Isidro para la empresa procediéndose por la inspección de trabajo a efectuar propuesta de sanción por la contratación de extranjeros sin la preceptiva autorización'.
La modificación pretendida es necesaria por cuanto es la propia Inspección de trabajo la que acredita que el actor se encontraba prestando servicios para la demandada el día 31 de marzo de 2017 sin la preceptiva autorización de trabajo.
Con la nueva redacción del hecho queda constatada la situación real en la que se encontraba el actor el día 31 de marzo de 2017, acreditándose que el mismo se encontraba trabajando (las labores de limpieza de la finca forman parte de las labores propias de los peones agrícolas) en una finca del demandado.
Modificación del hecho probado quinto de la sentencia.
Al amparo de la documental obrante al folio 156 reverso a folio 158 y 182 a 184 de las actuaciones el hecho probado quinto debe quedar redactado del siguiente modo:
'QUINTO.- El demandado formulo querella contra el actor alegando que el actor pudiera haber cometido un delito de estafa y de ursurpación de la identidad de otro trabajador de la empresa Melchor.
Con fecha 2 de octubre de 2019 El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Roquetas de Mar, dicto Auto por el cual se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, dado que según consta en el fundamento derecho segundo del citado auto no resulta acreditado de las diligencias practicadas que el querellado firmara contratos de trabajo con nombre de otra persona Melchor.
Dicho Auto fue confirmado por Auto de 8 de julio de 2020 por la Audiencia Provincial de Almería. Dicha modificación es necesaria pues a través de la misma se acredita que la prestación de servicios del actor con la demandada no fue debida a un engaño y suplantación de personalidad del actor.
Hemos de recordar la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.
Pues bien, dando respuesta al bloque revisor, no ha lugar a las revisiones interesadas respecto del ordinal 1º, pues no cita pericia o documento que funde su petición revisora, discrepando de la valoración del interrogatorio del demandado, prueba personal no revisable en esta alzada, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.
Ha de admitirse en parte la redacción propuesta relativa al ordinal 4º sobre la visita de la inspección de trabajo a la empresa que se dice aquel día, la presencia del actor efectuando tareas de limpieza y la imposición de la sanción a la empresa, mas no así respecto al juicio de valor sobre verdadera existencia de relación laboral, que entraña calificación jurídica, pues a quien incumbe determinar su existencia es a los tribunales del orden social, sin perjuicio del carácter técnico y cualificado de tal organismo.
Por lo que respecta al ordinal 5º, ciertamente existen las resoluciones judiciales y con ese contenido a que se refiere la propuesta, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.
La magistrada de instancia infringe lo establecido en el art. 59.3 del TR del ET al estimar de oficio la caducidad de la acción por despido planteada por el actor.
Acreditado en los hechos probados que el actor se encontraba prestando servicios para la demandada el dia 31 de marzo de 2017 (hecho probado cuarto) y acreditado que el actor presento papeleta de conciliación sobre despido el dia 21 de abril de 2017 (fundamento de derecho segundo in fine con valor de hecho probado), queda acreditado que no se ha superado el plazo de 20 dias de caducidad establecido en el art. 59 del TR del ET al objeto de declarar la caducidad de la acción. Por ello se debe declarar que al momento de formular la demanda por despido la acción no estaba caducada.
Al amparo de lo establecido en el aparado c) del art. 193 de la LRJS al objeto de revisar infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, denuncia infracción de la art. 49.1 K del TR del ET y art. 54 y siguientes del TR del ET. Acreditado en los hechos probados que el actor viene prestando servicios para la demandada desde el día 22 de febrero de 2016 (hecho probado primero) y acreditado que el dia 31 de marzo de 2017 la inspección de trabajo comprobó que el actor se encontraba prestando servicios para la demandada sin la preceptiva autorización (hecho probado cuarto) lo que impide la continuación de la relación laboral con la demandada determina que el cese efectuado dicho día 31 de marzo de 2017 constituye un despido que debe ser calificado de improcedente, ya que al haber estado prestando servicios el actor para la demandada sin la preceptiva autorización impide que la demandada pudiera haber efectuado un contrato de trabajo temporal valido, siendo la única calificación posible del cese la de despido improcedente.
Es a la parte actora como hechos constitutivos de su pretensión a quien incumbe acreditar tales extremos, según las normas del onus probandi establecidas en el art. 217,2º de la LEC.
Para que pueda hablarse de verdadera relación laboral deben concurrir los requisitos establecidos en el art. 1 del ET. Hemos de recordar la jurisprudencia:
1. El concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente ( art. 1.1 del ET). Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 y 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017]. La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha. 2. Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que 'la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa'. En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas ( art. 3.1 del Código Civil). En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. Este Tribunal ha afirmado que 'La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio' ( sentencia del TS de 20 de enero de 2015, recurso 587/2014).
1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la sentencia el 13 de enero de 2004, C-256/01, asunto Allonby, aplicó el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. Un College había despedido a profesores empleados por horas, recurriendo a profesores pagados por horas a través de una empresa que funcionaba como una agencia y les ofrecía la posibilidad de inscribirse en ella como trabajadores por cuenta propia para prestar servicios docentes en centros de formación continua. El Tribunal explicó que el concepto de 'trabajador' a efectos del art. 141.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea se refiere 'a la persona que realiza, durante un período de tiempo determinado, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones por las cuales percibe una remuneración'. El Tribunal argumentó: 'En lo que respecta a los profesores que tienen la obligación, ante una empresa intermediaria, de efectuar una prestación de servicios específica en un centro de enseñanza, procede analizar especialmente en qué medida se restringe la libertad de los mismos para determinar su horario, su lugar de trabajo y el contenido del mismo. El hecho de que tales personas no estén obligadas a aceptar una prestación de servicios específica carece de repercusión en este contexto (véase, en este sentido, en materia de libre circulación de trabajadores, la sentencia Raulin, antes citada, apartados 9 y 10)'. Por consiguiente, aunque la profesora no estaba obligada a aceptar una concreta prestación de servicios, ello no impedía que se tratase de un trabajador a efectos del del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras. 2. La sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi, declaró que el servicio de intermediación de Uber que, a cambio de una remuneración, utiliza una aplicación para teléfonos inteligentes para poner en contacto a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, tiene que calificarse de 'servicio en el ámbito de los transportes' a efectos del Derecho de la Unión, por lo que está excluido del ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios en general y de las Directivas 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior y 2000/31/CE, sobre el comercio electrónico. El TJUE negó que la empresa Uber realice una actividad de mera intermediación. Dicha empresa realiza una actividad subyacente de transporte, que organiza y dirige en su propio beneficio. El TJUE explica que 'el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos. Por consiguiente, debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de 'servicio de la sociedad de la información', en el sentido del artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31, sino a la de 'servicio en el ámbito de los transportes', en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123.' En definitiva, Uber no se limitaba a poner en relación a los conductores con los usuarios a través de una aplicación informática sino que ejercía una 'influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores', ejercitando 'cierto control sobre la calidad de los vehículos así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores'.
1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017]: 1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo'. 2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios. 3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia. 2. Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor). 3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015): 1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos. 2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones. 3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.
Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades' ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012). La dependencia es la 'situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa' (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial. El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes: 1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. 2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones. 3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad. 4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
1. Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018): 1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados. 2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender. 3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. 4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. 2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017): 1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados. 2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna. 3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. 3. La ajenidad en los frutos se produce cuando 'la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra' ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012). 4. Este Tribunal ha explicado que 'el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET comprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo' ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012).
Pues bien, en el presente caso es cierto que ha quedado acreditada una primera relación laboral como peón y que se extinguió el 19/4/2016. Después lo adverado es que el actor, tras presentar a través de un sindicato denuncia ante la Inspección de trabajo a comienzos de marzo se presenta en la empresa para intentar ser contratado de nuevo, rechazando la empresa su solicitud y el día 31 de marzo de 2017 la inspección de Trabajo giro visita a la finca del demandado y queda constatada la presencia de D. Isidro en instalaciones de la empresa realizando tareas de limpieza, pues en la empresa agrícola no había en ese momento ninguna plantación que justificase su presencia como peón agrícola, procediéndose por la inspección de trabajo a efectuar propuesta de sanción por la contratación de extranjeros sin la preceptiva autorización. Sin embargo, ni figura objetivada bilateral y sinalagmática voluntad de contratación, ni ordenación de las tareas bajo expresas directrices del empresario, ni retribución de las mismas, con lo que hemos de coincidir en definitiva con la juzgadora a quo que no existía contrato trabajo vigente, y por tanto si no existe relación laboral, mal cabe deducir que exista consecuente voluntad extintiva empresarial manifestada en forma verbal, para concluir que estemos ante un despido improcedente por defecto de forma. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Isidro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 23 de septiembre de 2020, en Autos núm. 653/17, seguidos a instancia de Isidro, en reclamación sobre DESPIDO, contra Lázaro y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0040.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0040.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.