Sentencia SOCIAL Nº 631/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 469/2021 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0028191

Procedimiento Recurso de Suplicación 469/2021

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 663/2019

Materia: Incapacidad permanente

C.

Sentencia número: 631/2021

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid a siete de octubre de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 469/2021, formalizado por el LETRADO D. DAVID RAFAEL ALARMA ESTRANY en nombre y representación de D. Horacio, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 663/2019, seguidos a instancia de D. Horacio contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguiente

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Horacio, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001-1.962, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios últimamente para la empresa Carforyou Autos S.L. con categoría profesional de Revisor y controlador de parquímetros, encontrándose desde el 24-5-2018, en situación de desempleo.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, se dictó sentencia el 11-2-2014, en autos 1.675/2009 , seguidos en reclamación sobre Incapacidad Permanente, habiéndose declarado al demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual de instalador de telecomunicaciones, con derecho a percibir una indemnización en cuantía de 43.377,84 euros, con los demás pronunciamientos que constan en la misma (folios 14-18 de los autos).

TERCERO.- El demandante ha sido diagnosticado de: 'Baja visión. Cervicoartrosis'. Dichos padecimientos producen al demandante disminución de la agudeza visual y fluctuaciones en la misma, realizando el correspondiente tratamiento, y, sin datos objetivos de agravamiento de las patologías por las que fue reconocido en situación de Incapacidad Permanente Parcial.

CUARTO.- Tramitado expediente sobre declaración de Incapacidad Permanente, con fecha 6-3-2019 se dictó resolución por el Instituto nacional de la Seguridad Social (INSS), denegando la misma, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, en ninguno de los grados establecidos en la ley. Contra la citada resolución se interpuso por el demandante, la correspondiente reclamación previa.

QUINTO.- Con fecha 8-2-2021, se ha emitido Informe pericial por el Dr. Ovidio, que ha sido ratificado en el acto del juicio (folios 88-90 de los autos).

SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 1.329,11 euros.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Horacio, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Horacio, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/07/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07/10/2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid de fecha 10 de marzo de 2021, desestima la demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total cualificada, ésta en relación con la profesión de revisor y controlador de parquímetros, partiendo de una previa incapacidad permanente en el grado de parcial, reconocida judicialmente al actor mediante sentencia dictada en febrero de 2014, en la que se fijaba como profesión habitual la de instalador de telecomunicaciones.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado del demandante DON Horacio, no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - No hay indicación sobre bajo qué apartado del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social articula su denuncia. Se alude por el recurrente al 'Derecho a la vida y a la integridad física. Artículo 15 de la Constitución Española'.

Dado su contenido, ha de entenderse referido al apartado c), por lo que su examen se efectuará conjuntamente con el resto de infracciones contenidas en el motivo tercero del escrito de formalización de la suplicación.

MOTIVO SEGUNDO. - Revisión de los hechos declarados probados sobre la consideración de que no existe agravamiento a la vista de las pruebas documentales y testificales practicadas al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS.

El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:

'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'

( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).

Además, 'la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'

( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).

-Motivo Primero. Revisión del hecho probado PRIMERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia cuyo contenido en el siguiente:

'D. Horacio, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001-1.962, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios últimamente para la empresa Carforyou Autos S.L. con categoría profesional de Revisor y controlador de parquímetros, encontrándose desde el 24-5-2018 en situación de desempleo.'

Proponiéndose en el recurso su modificación con el siguiente contenido:

'D. Horacio, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001-1.962, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios últimamente para la empresa Carforyou Autos S.L. con categoría profesional de conductor, encontrándose desde el 24-5-2018 en situación de desempleo.'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los folios 14 a 17 de los autos (sentencia de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial) y en una documental -sentencia- que se indica 'se aportará por tratarse de un hecho posterior a la sentencia dictada y donde se podrá acreditar que su último trabajo fue de conductor y no de revisor y controlador de parquímetro.'

No se accede a lo solicitado, puesto que ya figura en el hecho probado segundo que la incapacidad permanente parcial le fue reconocida al Sr. Horacio para la profesión de instalador de comunicaciones (que no es el dato que se pretende introducir en la modificación solicitada del hecho primero), y en cuanto a la documental que dice el recurrente que 'aportará', además de que no figura en el procedimiento, el motivo de revisión del relato fáctico exige que se cite la prueba documental o pericial en que se base la parte, cita que aquí se efectúa de un documento que no existía en la causa en el momento de formalizarse el recurso, existiendo otros medios de prueba con los que acreditar el extremo que pretende variar, cual es que para la empresa Carforyou Autos S.L. no trabajó con la categoría profesional de Revisor y controlador de parquímetros como se afirma en la resolución judicial y si como conductor.

-Motivo Segundo. Revisión del hecho probado TERCERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo contenido en el siguiente:

'El demandante ha sido diagnosticado de: 'Baja visión. Cervicoartrosis'. Dichos padecimientos producen al demandante disminución de la agudeza visual y fluctuaciones en la misma, realizando el correspondiente tratamiento y sin datos objetivos de agravamiento de las patologías por las que fue reconocido en situación de Incapacidad Permanente Parcial'

Proponiéndose en el recurso su modificación con el siguiente contenido:

'El demandante ha sido diagnosticado de: 'Baja visión. Cervicoartrosis', con amplia prueba documental e informe pericial de D. Ovidio, que complementa la afirmación que consta en el expediente enviado por el INSS. Dichos padecimientos suponen un agravamiento del estado de salud que ya se consideraba degenerativo en el año 2014, siendo necesario añadir al estado de salud de entonces, lesiones en ambos ojos que producen en el trabajador la pérdida de más de la mitad de la visión y el avance de su enfermedad degenerativa, además de otros agravamientos que obran en informe pericial que se corresponden con los informes del hospital público Ramón y Cajal.

Por su parte se han reconocido por la demandada como ciertos los informes del hospital Ramón y Cajal encontrándose acreditado la existencia de datos objetivos suficientes desde la declaración de invalidez permanente parcial para reconocer el agravamiento de las lesione del demandante.'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el folio 15 de los autos (sentencia dictada en febrero de 2014 en la que se le reconoció una incapacidad permanente parcial), prueba pericial de D. Ovidio, e informes de la sanidad pública, que figuran a los folios 146, 150, 151, 152 y 146 a 160 y documental folios 88 a 90 conteniendo la vida laboral.

No se accede a lo solicitado, puesto que se trata de documentos y prueba pericial ya tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia para redactar las circunstancias que se declaran como probadas en este hecho en concreto, sin que se haya acreditado que en su valoración haya incurrido en error o equivocación, como así tiene fijado el Tribunal Supremo en sentencia de 14-02-2019 , dictada por su Sala IV :

'...excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...';

Además, se ha de tener en cuenta que la mera cita en bloque de documentos no es suficiente, porque como señala la sentencia del TS de 11-2-16, 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone' [en tal sentido, SSTS 03/05/01 -rco1434/00 -; y 12/02/13 -rco254/11 -]', aludiéndose en el recurso, por ejemplo, a las páginas 146 a 160.

Por último, indicar que, en la redacción propuesta, se mezclan hechos con valoraciones, incluso jurídicas, con remisión genérica a informes del Hospital Ramón y Cajal, que ha de entenderse da por reproducidos, técnica que no es aceptable, porque la sentencia ya los ha valorado (así, fundamento de derecho primero de la sentencia). Evidentemente los informes han sido aportados y obran en autos, pero para que ese medio de prueba surta algún efecto en el proceso es precisa su valoración y la extracción de las conclusiones fácticas que se consideren acreditadas, y esto no se ha hecho en el recurso. Si el recurrente quería destacar algún extremo que de forma incuestionable se dedujera de tales documentos, tendría que haberlo incluido directamente en el texto propuesto para su incorporación al relato de hechos probados de la sentencia.

MOTIVO TERCERO. - Infracciones de normativa y jurisprudencia dictada en su interpretación al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS.

En este sentido se alude por el recurrente:

1. -A la infracción del derecho a la vida y a la integridad física, art. 15 de la Constitución.

Se mantiene por la parte que dadas las lesiones físicas que presenta de carácter degenerativo e invalidante, al no serle reconocida una incapacidad en la sentencia, se le está obligando a buscar un empleo asumiendo riegos para su seguridad física e incumpliendo los planes de prevención de riesgos de cualquier empresa que le contratase, quedando afectado su derecho a la vida y a la integridad física consagrados constitucionalmente, atentando la resolución judicial contra dichos derechos fundamentales.

Se sigue relatando en el recurso que debe tenerse presente también el derecho a un proceso con todas las garantías en régimen de igualdad de partes, en relación con la práctica de prueba pericial.

Respecto de esta última afirmación, lo cierto es que realmente denuncia una infracción de carácter procesal que en su caso le habría provocado indefensión, por lo que su correcta articulación debió hacerse a través del apartado a) del art. 193 de la LRJS. Además, conforme se reconoce en el propio escrito de formalización del recurso, no es objeto del mismo la reclamación de la práctica de la prueba por su denegación, que en todo caso se habría subsanado desde el momento que el actor y ahora recurrente sí articuló prueba pericial aportando el correspondiente informe.

Y en cuanto a la infracción del art. 15 de la Constitución Española, no se considera producida por el mero hecho de que la sentencia judicial haya ratificado una previa resolución administrativa que denegaba al actor el reconocimiento de una incapacidad permanente, desestimando la demanda formulada en este sentido, cuyo fallo -que es frente al que se interpone el recurso de suplicación- no obliga en momento alguno al trabajador a buscar un empleo asumiendo riesgos para su integridad física y salud.

En este sentido, se asume por esta Sección de Sala, los razonamientos contenidos, por ejemplo, en la sentencia de 12-12-2014 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, st. nº 8246/2014, rec.6074/2014, en la que se afirma, aunque referida a una decisión empresarial:

'...el demandante presenta demanda por la falta de tutela de derechos fundamentales y, en concreto, el derecho a la vida y a la integridad de la salud de los trabajadores, producido en la empresa. La remisión debe entenderse efectuada al artículo 15 que ampara el derecho fundamental a la integridad física y moral de las personas. Se remite la parte demandante a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en referencia a la protección de riesgos, pero ello no significa que se haya producido una lesión del derecho constitucional invocado, pues la vulneración del derecho fundamental alegado requeriría un ataque directo, o la creación de un riesgo razonable e inminente para la integridad y salud. ...la infracción de un derecho fundamental a la integridad física, ... desde la perspectiva constitucional ha de ser entendido no como equivalente a cualquier situación de riesgo o daño para la salud, sino como aquellas conductas que incorporen un peligro grave y cierto...'

O por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social), en sentencia de 28-04-2009, nº 2114/2009, rec.6081/2005:

'Denuncia que estima la Sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, porque la protección del derecho a la vida y a la integridad física y la seguridad en el trabajo tiene otra finalidad y otras connotaciones que no la denegación de una invalidez permanente'.

El motivo se desestima.

2.-A la infracción del Convenio de la OIT 155, en relación a su art. 13. Aplicación del Principio de Jerarquía normativa. Ausencia de causa. Nulidad del despido. Arts. 1 y 41 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio.

En relación a la denuncia normativa, únicamente precisar que no puede entrar a valorarse la alegación de la ausencia de causa y nulidad del despido, por ser una cuestión ajena al objeto del procedimiento y que la normativa de seguridad social citada se encuentra derogada, habiendo sido sustituida por el vigente Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

La parte recurrente nuevamente reitera que, dado su estado de salud, del que no se prevé curación, es imposible que pueda acceder a un puesto de trabajo ya que supondría incumplir el plan de prevención de riesgos de cualquier empresa, al exigirse en todo trabajo un mínimo de vista y un estado físico que le permita estar de pie, debiendo protegerse tanto su estado de salud como la de terceros, y evitando una situación de riego alto y grave de accidente.

La previsión del art. 13 del Convenio nº 155 de la Organización Internacional del Trabajo sobre seguridad y salud de los trabajadores, trascrito por la parte, no contempla la situación en la que se encuentra D. Horacio quien no se ha visto obligado a interrumpir su prestación laboral (se encuentra en situación de desempleo desde el 24-5-2018) ante la existencia de un peligro inminente y grave para su vida o salud.

Y respecto de los preceptos citados de la Ley General de la Seguridad Social, arts. 1 y 41 que se corresponden con los vigentes arts. 1 y 45, tienen el siguiente contenido (idéntico en ambas Leyes, en la derogada y en la actual, en lo que se refiere al art. 1 y muy similar en lo que se refiere a los arts. 41/45):

+ ' Artículo 1. Derecho de los españoles a la Seguridad Social.

El derecho de los españoles a la Seguridad Social, establecido en el artículo 41 de la Constitución , se ajustará a lo dispuesto en la presente Ley'.

+ 'Artículo 45. Responsabilidad en orden a las prestaciones.

1. Las entidades gestoras de la Seguridad Social serán responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida, siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y particulares exigidos para causar derecho a las mismas en las normas establecidas en esta ley y en las específicas que sean aplicables a los distintos regímenes especiales.

2. Para la imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones contributivas, a entidades o personas distintas de las determinadas en el apartado anterior, se estará a lo dispuesto en la presente ley, en sus disposiciones de desarrollo y aplicación o en las normas reguladoras de los regímenes especiales.'

El art. 41 contiene el principio inspirador de la seguridad social entendida como ' régimen público para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo',pero cuya concreción se reserva al posterior desarrollo normativo, en este supuesto, a los preceptos que la Ley General de la Seguridad Social destina a regular el reconocimiento de la incapacidad permanente en sus diversos grados, fijando los requisitos que deben concurrir para su ello. Y la sentencia dictada tras la práctica de la prueba ha concluido que alguno de esos requisitos no se dan en la persona del actor, de ahí, que se haya desestimado la demanda.

Precisamente por considerar que no se han cumplido los requisitos exigidos para causar derecho a las prestaciones, es por lo que a las entidades gestoras de la seguridad social no se les ha imputado responsabilidad alguna en su pago, por lo que tampoco se infringe por la resolución dictada por el Juzgado de lo Social el art. 45 de la LGSS.

En motivo se desestima.

3.-A la infracción de los arts. 136 y 137 de la LGSS (ha de entenderse hecha la referencia a los actuales arts. 193 y 194 de la LGSS de 30 de octubre de 2015).

Se hace constar por el recurrente que poniendo en relación las lesiones que presenta el beneficiario con una actividad laboral se puede comprobar que no puede trabajar habiendo perdido la mitad de la visión y sin poder estar de pie, tratándose de dolencias degenerativas respecto de las que no hay curación, careciendo de perspectiva de futuro para una incorporación laboral.

En relación con la existencia de un empeoramiento en la situación del Sr. Horacio, tratándose de un expediente de incapacidad por revisión de una previa incapacidad ya reconocida, son de destacar:

- El hecho probado segundo que contiene datos vinculados al primer expediente, y así, por la remisión que se hace a los folios en que figura la sentencia judicial que en febrero de 2014 le reconoció una incapacidad permanente parcial, ha de estarse al hecho probado séptimo de la misma donde se recoge lo siguiente:

'Las lesiones que presenta efectivamente el demandante son las consideradas en el ordinal cuarto que se dan por probadas, así como 'lumboartrosis con hernia L4-L5'. Dichas lesiones le impiden trabajar con los brazos elevados sobre la horizontal frecuentemente, especialmente el derecho dominante; manejo de grandes pesos o flexoextensión reiterada de columna cervical y le dificultan el manejo de la deambulación'.

Y por referencia al ordinal cuarto, su contenido es el siguiente:

'...El informe médico de síntesis, concretando las lesiones y limitaciones siguientes:

'Discopatía C6-C7 con discoartrosis. Cervicoartrosis. Discopatías degenerativas C5-C6-C7 con complejos discoosteofitarios. Estenosis canal moderada. Estenosis foraminal derecha C5-C6 severa. Mínima protusión C3-C4. Discopatía degenerativa D5 a D9. Protusión mínima D6-D7. STC bilateral leve. Radiculopatías C5 a D1 crónicas leve, sobre todo C6-C7-C8' concluyendo que 'actualmente limitado para esfuerzos y carga de peso y/o subida a alturas'.

- El hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo contenido en el siguiente, y que refleja la situación del actor en el momento del dictado de la resolución judicial frente a la que se recurre en suplicación:

'El demandante ha sido diagnosticado de 'Baja visión. Cervicoartrosis'. Dichos padecimientos producen al demandante disminución de la agudeza visual y fluctuaciones en la misma, realizando el correspondiente tratamiento y, sin datos objetivos de agravamiento de las patologías por las que fue reconocido en situación de Incapacidad Permanente Parcial'.

La revisión por empeoramiento del grado de invalidez permanente, prevista en la Ley General de la Seguridad Social, presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas: la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente (aquí en el grado de parcial) y la existente con posterioridad que ha dado origen al pleito del que deriva el presente recurso y ello a fin de determinar si las dolencias primitivas se han mantenido o si por el contrario, las mismas han sufrido una evolución negativa de la entidad suficiente como para incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior, aquí la total o en su caso existen secuelas de nuevos padecimientos

El mero contraste de los datos reflejados en los hechos probados antes citados evidencia que el cuadro patológico del actor ha evolucionado de manera negativa, ya que, manteniendo una importante patología a nivel de columna cervical, ha aparecido una nueva dolencia que le afecta al sentido de la vista y que es descrita en la sentencia como 'baja visión'. Sin embargo, la falta de determinación judicial de la concreta cuantificación de la agudeza visual que D. Horacio presenta, que tampoco ha intentado el recurrente introducir en el relato fáctico, impiden valorar -desde una perspectiva laboral- cuál es la influencia negativa que la misma le supone para el ejercicio de su profesión habitual o incluso de cualquier actividad profesional que el mercando laboral pueda ofrecer, por lo que compartiéndose la conclusión alcanzada en la instancia, no se acoge este motivo de recurso.

4.-A la infracción de Jurisprudencia.

Se alude por la parte recurrente a los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de fijar cual es la profesión habitual de un solicitante de una incapacidad permanente, debiendo considerarse la de instalador de fibra óptica, y no aquella que se contiene en la sentencia que no es la suya (la de revisor y controlador de parquímetros), manteniendo como última actividad la de conductor de taxi, citando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-2002.

El Tribunal Supremo -Sala 4ª- en sentencia del Pleno de 26 abril de 2017 (más reciente que la citada en el recurso), fija su doctrina sobre lo que ha de entenderse por profesión habitual en los siguientes términos:

'QUINTO. - 1.- Determinación de la 'profesión habitual'. - Ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de 'habitual'. Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso.

En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 (DT Vigésima sexta) dispone que 'se entenderá por profesión habitual, en caso... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será 'aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente) de la que se deriva la invalidez' (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la 'definición legal', ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el 'grupo profesional' ( STS 28/02/05 rcud 1591/04 ); pero que tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' ( SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 ; y 26/10/16 rcud 1267/15 ).

Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ('...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...').

Para la correcta resolución de este motivo de suplicación, nuevamente ha de partirse del contenido de los hechos probados, especialmente del:

+primero, conforme al cual, D. Horacio había prestado servicios últimamente para la empresa Carforyou Autos S.L. con categoría profesional de Revisor y controlador de parquímetros, encontrándose desde el 24-5-2018 en situación de desempleo.

+segundo, conforme al cual, por sentencia del 11-2-2014 se le reconoció una incapacidad permanente parcial para su profesión de instalador de telecomunicaciones.

Inmodificados ambos hechos, y admitiéndose por el recurrente que ha realizado varias actividades profesionales, lo cierto es que para que prosperase la denuncia normativa, además de exigirse una modificación en el relato fáctico, debería en el mismo contenerse una descripción mucho más detallada de cuál ha sido la trayectoria profesional el Sr. Horacio desde febrero de 2014, en que era instalador de telecomunicaciones, dato no cuestionado en el recurso, hasta el 24-5- 2018 en que pasó a situación de desempleo, identificándose las distintas profesiones y sobre todo el tiempo durante el cual ejecutó cada una de ellas, lo que no consta acreditado y determina la desestimación de esta última denuncia.

No habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 469/2021, formalizado por el LETRADO D. DAVID RAFAEL ALARMA ESTRANY en nombre y representación de D. Horacio, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 663/2019, seguidos a instancia de D. Horacio contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente. Confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0469-21, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000046921), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.